臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

張浡紳

上列聲明異議人即受刑人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南地方檢察署檢察官之執行指揮（臺灣臺南地方檢察署南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱聲明異議人）因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，業經法院分別判刑確定及經本院111年度聲字第382號裁定定其應執行刑（已由臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉檢察官核發111年度執更字第888號執行指揮書），據以執行。然依聲明異議人認：㈠（111年6月1日聲明異議為不服臺南地檢署認不符數罪併罰狀）：⒈已執畢之臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）106年度執字第268號無理由也無必要和臺南地檢署111年度執字3378號數罪併罰。因造成聲明異議人無法與臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）109年度執更字第1946號案數罪併罰，且臺南地檢署給我簽的數罪併罰聲請狀下方有特別註明「不同意聲請定刑者，日後就不得就上開案件再為聲請」所以怎麼可能不同意，而111年度執字第3378號犯罪日期105年6到10月間，而109年度執更字第1946號判決確定在107年9月5日後，為什麼臺南地檢署發文（指聲請狀所附臺南地檢署111年5月17日南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函）說不合數罪併罰規定？執畢歸執畢，未執畢歸未執畢，依法不應合在一起的，況且數罪併罰立法目的本是有二罪以上裁判者可減輕其刑，而已執畢（＋）未執畢之案件數罪併罰已違反當初立法目的。聲明異議人申請之數罪併罰是聲請111年度執字3378號，非106年度執字第268號，在院卷第11頁可查。聲明異議人111年度執字3378號判決確定後就聲請數罪併罰，因臺南地檢署用一個已執畢案件聲請111年度執字第3378號數罪併罰造成裁定判決日往前推，而造成聲明異議人不利，實有違法疑慮。就正常人已執畢就不存在數罪併罰的問題對否？以111年度執字第3378號犯罪日在105年6到10月，而他案判決日期在107年9月，有什麼理由不能申請數罪併罰？⒉懇請撤銷鈞院111年聲字第382號裁定，另重新定執行刑：⑴107年度執甲字第24號⑵108年度執自字第2205號⑶108年度執字第8417號⑷111年度執字第3378號業已判決完畢，依法請求定數罪併罰執行刑。⒊臺南地檢署給的數罪併罰聲請狀很有問題。打勾同意就上開案件定執行刑，不同意就意味著111年度執字第3378號不得再為聲請，那到底是要怎麼做？聲明異議人未執畢案件判決確定日為107年，而111年度執字第3378號犯罪日是105年，有什麼理由不能數罪併罰？臺南地檢署認106年度執字第268號不符109年度執更字第1946號不得數罪併罰並無誤，但把106年度執字第268號合併裁定111年度執字第3378號間接把判決確定日推到105年12月28日就有疑義了。單就把111年度執字第3378號犯罪日為105年6到10月是否就符合數罪併罰立法目的？聲明異議人認為不符數罪併罰實有違比例原則，理應准予數罪併罰，聲明異議人單就聲請111執字第3378號與109年度執更字第1946號在判決確定前所犯數罪聲請數罪併罰可以嗎？不能夠以已執畢106年度執字第268號和111年度執字第3378號有裁定過就連帶認以111年度執字第3378號不符數罪併罰。這2張指揮書個別獨立，執畢和未執畢聲請的數罪併罰本身就已失去當初立法之目的，故請撤銷111年度聲字第382號裁定等語。㈡（111年6月1日聲明異議為不服數罪併罰規定狀）：⒈茲因臺南地檢署南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函（下稱南檢函）提出異議。南檢函文略以：彰化地檢署106年度執字第268號(下稱A案)判決日105年12月28日；臺南地檢署111年度執字第3378號(下稱B案)犯罪日105年6月到10月，二案符合數罪併罰。⒉聲明異議人所犯臺中地檢署109年度執更字第1946號與上開A、B案不合數罪併罰規定。南檢函字面上的意思是A案合併B案之裁定(111聲382號)判決日期變成105年12月28日，而造成無法與109年度執更字第1946號數罪併罰。這是異議人所無法接受的，故提出聲明異議。⒊符合數罪併罰理由如下：⑴B案犯罪日為105年6月到10月，而109年度執更字第1946號之判決確定日為107年9月5日，依法符合數罪併罰之規定。⑵依法裁定書在尚未送達前均不具法律效力，而聲請B案＋109年度執更字第1946號定刑是在111年5月3日，而111年度聲字第382號裁定日為111年5月11日，故B案在111年5月3日聲請定刑尚未受(111年度聲字第382號裁定裡的判決確定日為105年12月28日)影響，依法仍可數罪併罰。換言之：B案在裁定確定前所聲請之數罪併罰，均不受111年度聲字第382號影響。⒋聲明異議人數罪併罰是B案＋109年度執更字第1946號，非B案＋A案，此有異議人之聲請數併罰狀紙為證，絕非如111年度聲字第382號裁定所指聲明異議人聲請A、B案。⒌數罪併罰立法之目的是為有二裁判以上者可縮減刑期，以經驗法則來說，已執畢之A案須數罪併罰原因已消滅。試問已執畢案件是需要定什麼執行刑？⒍綜上所述，懇請鈞院准予聲明異議人的臺南地檢署111年度執字第3378號和臺中地檢署109年度執更字第1946號等案數罪併罰，為此提出聲明異議等語。

二、本件聲明異議人原具狀聲明異議，聲請意旨說明聲請撤銷本院111年度聲字第382號定其應執行刑裁定（業已確定，經臺南地檢署檢察官於111年6月7日以111年度執更字第888號執行分案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），然依其真意，係對該數罪併罰案件與前另案經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）109年度聲字第257號定應執行刑裁定，不合數罪併罰規定之檢察官函覆說明（臺南地檢署南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函）之執行指揮聲明異議，並非對本院111年度聲字第382號定其應執行刑裁定提起抗告，此經本院訊問聲明異議人陳明在卷，有本院訊問筆錄1份可稽（本院卷第33至36頁），是聲明異議人應係對臺南地檢署檢察官之執行指揮（臺南地檢署南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函）聲明異議。又查聲明異議人前因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經臺中高分院於109年2月5日以109年度聲字第257號裁定應執行有期徒刑10年，經最高法院以109年度台抗字第368號駁回抗告確定在案；又因公共危險、兒童及少年性剝削防制條例等案件，經本院於111年5月11日以111年度聲字第382號裁定應執行有期徒刑4年10月，於111年5月24日確定在案等情，有上開刑事裁定及聲明異議人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而觀之上開兩件定刑裁定之附表所列案件，以本院109年度侵上訴字第770號案之判決日期為最後，故本院為犯罪事實最後判決之法院，茲聲明異議人既對檢察官之執行指揮不服而聲明異議，本院就本件聲明異議當有管轄權，合先敘明。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。次按數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力。行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險。關於定應執行刑之案件，自有一事不再理原則之適用。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又受刑人所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準（即首先確定原則），凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠聲明異議人甲○○有下列定其應執行刑法院裁定：案：因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，㈠經本院107年度侵上訴字第392、393號、107年度上訴字第394號判決應執行有期徒刑5年6月（經最高法院107年9月5日以107年度台上字第3498號駁回被告上訴確定），並由臺灣高等檢察署臺南分署檢察官核發107年度執字第24號執行指揮書執行上開刑期、㈡經臺中高分院107年度上訴字第2142、2143號判處應執行有期徒刑4年確定，並由臺中地檢署檢察官核發108年度執字第8147號執行指揮書執行上開刑期、㈢經本院106年度上訴字第931號判決應執行有期徒刑6年10月（經最高法院108年5月29日以108年度台上字第1380號駁回被告上訴確定），並由雲林地檢檢察官核發108年度執字第2205號執行指揮書執行上開刑期；前述㈠、㈡、㈢案，經檢察官聲請臺中高分院109年度聲字第257號裁定定其應執行有期徒刑10年確定在案，由臺中地檢署檢察官換發109年度執更字第1946號執行指揮書執行上開刑期，有上述判決書、檢察官執行指揮書、本院被告前案紀錄表在卷足憑。案：㈠因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院105年度交簡字第2561號判決有期徒刑4月，彰化地檢署檢察官核發106年度執字第268號執行指揮書執行上開刑期（已執行完畢）、㈡因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經本院109年度侵上訴字第770號判處應執行有期徒刑4年2月（不得易科罰金之刑）、8月（得易科罰金之刑）等執行刑（經最高法院111年4月7日以111年度台上字第529號駁回被告上訴確定），並由臺南地檢署檢察官分別核發111年度執字第3378號、第3379號執行指揮書執行上開刑期；前述㈠、㈡案，經檢察官聲請本院111年度聲字第382號裁定定其應執行有期徒刑4年10月確定在案，由臺南地檢署檢察官換發111年度執更字第888號執行指揮書執行上開刑期，有上述裁定書、聲明異議人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。而聲明異議人因認檢察官指揮執行數罪併罰不當，故於111年5月3日具狀向臺南地檢署檢察官請求聲請合併㈠、㈡、㈢案、㈡案定應執行刑，經臺南地檢署於111年5月17日以南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函覆：「二、經查彰化地檢106年度執字第268號公共危險案（下稱A案），判決確定日：105年12月28日；本署1ll年度執字第3378號兒少條例案（下稱B案），犯罪日：105年6月至10月間，二案符合數罪併罰，先予敘明。三、台端所犯雲林地檢（應係臺灣高等檢察署臺南分署）107年度執字第24號、臺中地檢108年度執字第8417號、雲林地檢108年度執字第2205號等三案，業經臺灣高等法院臺中分院以109年度聲字第257號裁定應執行有期徒刑10年（臺中地檢109年執更字第1946號），其犯罪日係自103年6月29日至106年8月8日止，與上開A、B案不合數併罰規定。」等情，故聲明異議人係就檢察官上開不合數併罰規定否准其請求定應執行刑之指揮執行，向本院聲明異議，有受刑人之刑事聲明異議狀（111年6月1日、6月10日書狀）、檢附之臺南地檢署南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函在卷。業經本院調閱臺南地檢署111年度執聲他字第400號卷查明如上。是此部分事實，應堪認定。

㈡查本件聲明異議人雖請求檢察官就前述㈠、㈡、㈢案（即臺中地檢109年執更字第1946號所指三案）、㈡（即南檢函文所指B案）案各罪向法院聲請併合處罰，然㈠、㈡、㈢案所示各罪、㈠、㈡案所示各罪，既經法院分別合併定其應執行之刑確定在案，上述定刑裁定即生實質之確定力，又無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原判決之基礎變動而有另定應執行刑之必要，依前開說明意旨，聲明異議人之案、案均曾經定其應執行之刑確定，自不得將上揭裁定其中數罪再另行聲請合併定應執行之刑，否則前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險。況經本院函詢臺南地檢署上述函覆說明所認依據，覆稱略以：「二、本署111年執字第3378號兒少性剝削防制條例案與彰化地檢106年執字第268號公共危險案，二案符合數罪併罰，並應以最先確定之彰化地檢106年執字第268號案之確定日（105年12月28日）為基準日，在該日期前所犯之各罪，始適用刑法第51條各款規定，定其應執行刑……四、本件受刑人所犯107年度執字第24號、108年度執字第2205號、108年度執字第8417號等三案，業經臺灣高等法院臺中分院以109年度聲字第257號裁定應執行有期徒刑10年（臺中地檢109年執更字第1946號），該確定裁定應受實質確定力之拘束。又上開三案之犯罪日係自103年6月29日至106年8月8日止，非在說明二所列之首罪確定日即105年2月28日前所犯，與刑法第50條數罪併罰之規定不符。」等語，有臺南地檢署111年7月6日南檢文丙111執3778字第1119046498號函在卷可參（本院卷第97至99頁）；是受刑人所犯各罪分為案、案二組，依此組合，執行檢察官之執行處分符合定應執行刑之規定，且對被告而言，形式上並無不利益，更兼顧已經確定裁定之拘束力及訴訟經濟。

㈢至聲明異議人所執已執畢及未執畢之案件數罪併罰已違反當初立法目的、依法不應合在一起定刑云云，而上述㈠、㈡案中，其中㈠公共危險案件部分雖已執行完畢，然按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464 號、86年度台抗字第472 號裁定意旨參照）。則㈠之罪，雖已執行完畢，仍應與㈡之罪部分定應執行刑，再於執行應執行刑時扣除已先執行之部分，不得重複執行，對於聲明異議人亦無不利，其此部分之質疑，亦無理由。

五、綜上，臺南地檢署111年5月17日南檢文丙111執聲他400字第1119033863號函，否准聲明異議人請求就㈡（即南檢函所指B案）與㈠、㈡、㈢案所示各罪重新編列，向法院聲請數罪併罰，更定應執行刑，已說明不符數罪併罰規定並無違誤，而上述各罪之定刑裁定已有實質確定力，且無上開最高法院大法庭所揭示的例外情形，難認檢察官之執行指揮有何違法或不當之情事。是受刑人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。