臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

齊自強

選任辯護人

洪銘憲律師

上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第932號中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第3241號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨則以：本案被告於前案作證時，該案由係前案被告王雅玄侵占工程款，本案被告實係該案告訴人（即黃依雯）的友性證人，是於此脈絡下，無論是被告齊自強、王雅玄、或前案承辦檢察官或法官，均無人可意識到被告於前案中與王雅玄有何詐欺、背信共犯之可能，前案承辦檢察官或法官既無從知悉證人（即本件被告）有刑事訴訟法第181條之情形，自非必定須踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，是原審於前案判決確定後，以後見之明認定被告於前案中亦有可能涉有犯罪，故其上開所為具結無效，應非適法。況前案被告王雅玄與本案被告私下依其等合作成例約定分配利潤，本極可能係壓縮被告自己○○利潤所得，換言之，其等之私下約定可能係被告為得此○○業務機會，主動讓利予告發人王雅玄而為，故與黃依雯應付工程金額無涉，是其等之報價本無任何詐欺黃依雯之情形，從而原審認定被告與王雅玄共同涉犯詐欺之可能，實屬突兀，益彰原審於本案之認事用法顯非妥適。

三、經查：

㈠任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述，一般稱此為不自證己罪之特權，此特權於證人而言，即為拒絕證言權；拒絕證言權，屬證人之權利，非證人以外之當事人所得主張，就此拒絕證言權，法官及檢察官均有告知之義務，而刑事訴訟法第181條不自證己罪之權利、第186條第2項權利告知之規定，皆為保護證人而設，非為保護當事人所生。又於證人具結前，檢察官或法官須先告以具結之義務及偽證之處罰，並由證人依法踐行具結程序，此程序如同向證人正式宣告須據實陳述，否則可能受偽證處罰；倘若證人為有罪之人，此具結程序等於以國家公權力，陷證人於如據實陳述，等於自證己罪；如陳述不實，將受偽證處罰；如不陳述，將依刑事訴訟法第193條第1項規定受罰鍰處分等進退維谷之困境。為免除證人此困境，刑事訴訟法乃課予法官及檢察官對於此類證人告知得拒絕證言之義務，倘若訊問者未踐行告知義務，等同強迫證人作出對己入罪之陳述，違反不自證己罪原則，而與刑事訴訟法第181條、第186條第2項所設保護證人之立法意旨相違。如該證人因此證述日後成為追訴之對象，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

㈡本案倘若公訴意旨所述為真，被告與黃依雯間係「形式上由黃依雯與被告簽立○○工程合約，告發人與被告等再私下依其等合作成例約定分配1-2成之利潤」，則被告與王雅玄無疑一同就私下約定利潤此抽成或抽佣之重大事項，對黃依雯予以隱瞞，甚至訛詐黃依雯不會有抽成或抽佣之情形發生，致黃依雯陷於錯誤而與被告簽立○○工程合約，則被告與王雅玄自當可能成立對黃依雯詐欺取財之共犯關係，且被告既明知黃依雯不允許私下抽成或抽佣之行為，仍明知故犯，亦可能對黃依雯構成背信行為，故被告於前案偵查、審理中對於「工程款尚欠多少錢、與王雅玄間有無私下的口頭或是書面約定」等情，如據實陳述，等於須令其作出對己入罪之證述，違反不自證己罪之原則，則此時偵查之檢察官及審理之法官即有依刑事訴訟法第186條第2項之規定，踐行告知拒絕證言之義務，使斯時立於證人地位之被告，得依法選擇拒絕證言或據實陳述。惟前案偵查之檢察官及審理之法官，既未告知被告得拒絕證言之權利，有前案偵查及審理筆錄為證（見偵1卷第128、176頁），參照前揭說明，被告於前案所為之具結程序即不生效力，縱其陳述不實，亦不得論以偽證罪。

㈢至於上訴意旨所稱前案檢察官及法官無法意識到被告有何涉犯詐欺、背信之可能，被告並無詐欺黃依雯之情。惟按，刑事訴訟法之所以設有證人之拒絕證言權，並課予訊問者告知義務，既均係為保護證人而生，實不得以承辦案件之訊問者主觀上對於證人享有拒絕證言權及其等負有告知義務之情形有否認知，而決定其等是否負有告知之義務，否則倘若於訊問者主觀上漏未衡酌證人之陳述可能有自證己罪風險之情況下，即得卸免其等之告知義務，無啻強令證人陷入上開是否據實陳述、是否自陷己罪、是否不陳述而受罰鍰處分等進退維谷之困境，而有違刑事訴訟法第181條、第186條第2項之規範目的。是承辦案件之訊問者是否有此等認知，並非拒絕證言權及告知義務之成立要件，亦不得因此即認證人之具結程序已生效力。再者，刑事訴訟法第181條係規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，則倘若證人之證述有使自己受有刑事追訴或處罰之「危險」，於行具結程序及證述之時，其拒絕證言權及訊問者之告知義務即伴隨而生，實無從以事後驗證證人並無構成犯罪之情形，而否定告知義務之存在，否則如何避免證人陷入上開進退維谷之困境？準此，實無從據此後設之視角，否定證人於具結證述當下已享有之拒絕證言權及因此衍生之告知義務。是上訴意旨為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，本件依檢察官提出之證據資料，尚不足為被告有罪之證明，依罪疑惟輕，利於被告之原則，應認不能證明被告犯罪。原審因而以為諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官莊士嶔提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。