臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上訴字第二０四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第二０四號　Ａ

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 戊 ○ ○

右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二四二號中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一五四二號；移送併案審理案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營偵字第二九號、第二二二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定在案，於八十四年十一月十二日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖販賣毒品而持有之犯意，於八十八年十月一日，在其所有而停放在臺南縣新營市○○街三十六號旁處之車號ＹＢ－７０２０號自小客車內，持有第一級毒品海洛因白粉（合計淨重七‧二五公克、包裝重十六‧一七公克）及第二級毒品安非他命結晶（合計淨重十‧○七公克、包裝重三‧八三公克）。嗣於八十八年十月一日十六時許，在上開自小客車內，經警查扣上開毒品及分裝匙三支、分裝吸管四支及分裝空袋三個等物。又另行起意基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為連絡工具，於八十七年五、六月間迄八十八年十月初，連續在台南縣東山鄉○○村○○街一一號丁○○住處，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予丁○○十一次，販賣毒品所得計一萬一千元；又於八十八年七、八月間起，連續於台南縣東山鄉○里村○○路旁或新營市○○路郵局前，以每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予己○○六每次，計得款六千元；又於八十八年八月間起，連續在台南縣東山鄉大客村大庄北極殿前，以每包二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○二次，計得款四千元。又於八十八年四月間迄八十八年九月底，連續於新營市○○街二四號丙○○公司前或附近，以每包五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命十次予丙○○施用，販賣毒品所得計五萬元。又於八十八年四月起至八十八年七月止，連續在新營市東山鄉東山村東山二九六之二號郭志強住處前、新營市○○路郵局對面計程車行外，以每包四千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予郭志強十次，計得款四萬元；於八十八年四月迄八十八年七月間，連續在新營市○○路郵局對面計程車行內、外，以每包二千之價格，販賣安非他命予王春茂四次，計得款八千元；又於八十七年七月至八十八年四月，連續在新營市○○鄉○○村○○路四號旁台糖鐵道邊，以每包一千元之價格，販賣安非他命予陳煌文五次，計得款五千元。

二、案經台南縣警察局新營分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時地持有前述之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：該毒品是要自己吸用的，並在毒品內加上葡萄糖，才可省著用。至於包裝上的數字部分是伊要施打的次數，「大」是指海洛因，「小」是指安非他命云云。

二、經查：

（一）上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命為被告於八十八年九月二十四日在彰化縣北斗鎮向一綽號「嫂子」的不詳姓名年籍之成年婦女所購買，海洛因部分買了七萬五千元，安非他命部分買了四萬五千元，共計花費十二萬元等情，業據被告於警訊時供述在卷；且上開毒品經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉為海洛因，合計淨重七‧二五公克、包裝重十六‧一七公克，純度六三‧一五％，純質淨重四‧五八公克；送驗結晶為安非他命，合計淨重十‧○七公克、包裝重三‧八三公克等情，有該局00000000號及00000000號檢驗通知書各一份在卷足稽，是被告所持有者係分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無誤。

（二）又觀諸扣案之海洛因，其中有八包以塑膠袋包裝後再以紙張裝訂並註明「大３」，另有六包以同方法包裝後並註明「大２」；又扣案之安非他命十一包，其中四包註明「小２」，另有五包註明「小１」等情，有照片十二幀附卷可按，而被告並無正當職業，為被告所自承，足見其經濟狀況並不穩定，而毒品價值不斐，被告卻可一次以十二萬元之高價購入毒品存放，只為供己施用，顯已有違常理！且被告對上開毒品包裝上之標示「大３」、「大２」、「小２」及「小１」等意義，先係於警訊時供稱：數字代表重量，即指幾分重等語，嗣於原審及本院審理時則改供稱：數字係指伊自己要施打之數量或次數等語，所供已有前後矛盾不一之處，且果如被告所辯上開毒品純係供己施用所需之言為真，其僅需在施用時取出欲施用之大約數量即可，又豈有大費周章分裝如此繁複並在包裝上標示施打次數或重量之理？此外，復有分裝匙三支、分裝吸管四支及分裝空袋三個扣案可資佐證。

（三）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告出售或替人購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。綜上所述，足認被告係意圖販賣而持有上揭第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命至明。至被告是否果於毒品中摻雜葡萄糖一節，與被告是否意圖販賣毒品並無必然關係，亦非所有欲販毒者均不會以摻雜葡萄糖之方式來增加重量以求取利潤，是以尚難僅以此即為被告有利之認定，自屬當然。故被告上開所辯，無非圖卸刑責之詞，不足採信。

三、又被告固坦承有於上揭時地販賣第二級毒品安非他命予丁○○、己○○、乙○○、丙○○等事實，惟矢口否認有販賣予上揭其餘購買者，且辯稱：伊只有販賣各

二、三次云云。

四、惟查：

（一）前揭被告連續十一次販賣安非他命予丁○○、又連續六次販賣安非他命予己○○、又連續二次販賣安非他命予乙○○、又連續十次販賣安非他命予丙○○、又連續十次販賣安非他命予郭志強、又連續四次販賣安非他命予王春茂、又連續五次販賣安非他命與陳煌文等事實，業據丁○○於警訊時及本院審理時證述綦詳（見白警刑字第０一九二三號警訊卷第四頁反面、第五頁；本院卷第三十九頁正、反面、第六十三頁），及己○○、乙○○、丙○○、郭志強、王春茂、陳煌文等於警訊時供證明確（見營警刑字第一二七三號警訊卷第六頁正、反面、第七頁、第十一頁正、反面、第十七頁；二二二號偵查卷第十七頁反面、第十八頁、第二十一頁、第二十四頁反面），被告於警訊及本院審理時亦坦承有販賣安非他命予丁○○、乙○○、丙○○、己○○之事不諱（見營警刑字第一二七三號警訊卷第三十頁反面；本院卷第六十三頁、第九十三頁），丁○○、己○○、乙○○、丙○○、郭志強、王茂春、陳煌文並於警訊時當場指認被告係販賣安非他命之人在卷（見白警刑字第０一九二三號警訊卷第五頁；營警行字第一二七三號警訊卷第九頁、第十四頁、第二十頁；二二二號偵查卷第十九頁、第二十二頁、第二十六頁），被告雖否認有販賣安非他命予郭志強、王茂春、陳煌文，惟其等所供稱均係利用被告0000000000號或0000000000號或0000000000號行動電話與被告聯絡交易，交易地點或在購買者住處前（即新營市東山鄉東山村東山二九六之二號郭志強住處）、或在新營市○○路郵局前或對面計程車行內、外，被告均以車號ＹＢ－七０二０藍色自小客車為交通工具，而被告販賣予其等之安非他命均以小塑膠夾鏈袋包裝後再以紙張裝訂外註明「半」或「小一」等情（見二二二號偵查卷第十七頁反面、第十八頁正、反面、第二十一頁、第二十四頁反面、第二十五頁），與被告供承有販賣之購買者（即丁○○、乙○○、丙○○、己○○）之證詞，相互參酌，並無二致，是郭志強、王茂春、陳煌文證稱被告有販賣安非他命予其等為可採。

（二）又被告販賣安非他命予丁○○、己○○、乙○○、丙○○、郭志強、王春茂、陳煌文之次數及價格，應分別如該等購買者所證稱之十一次、六至七次（以六次有利被告事實認定）、二次、十幾次（以十次有利被告事實認定）、十次、四至五次（以五次有利被告事實認定）、五次及每包分別為一千元、一至二千元（以一千元有利被告事實認定）、二千元、五千元、四千至四千五百元（以四千元有利被告事實認定）、二千至三千元（以二千元有利被告事實認定）、一千元，此觀諸被告販賣予各證人之時間非短，且各該證人每次購買僅一千至五千元不等，而安非他命取得不易、價格不斐，該等證人每次購買之數量顯不多，而從各該證人所吸食安非他命之所需等情以觀，被告販賣安非他命予各該證人之次數，顯然超過被告供稱之二、三次甚明，從而，被告辯稱僅販賣二、三次，顯係避重就輕之詞，不足採信。

（三）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告出售或替人購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。綜上所述，被告確有分別於上開時地連續販賣安非他命予丁○○十一次、每包一千元、計得款一萬一千元，連續販賣安非他命予己○○六次、每包一千元、計得款六千元，連續販賣安非他命予乙○○二次、每包二千元、計得款四千元，連續販賣安非他命予丙○○十次、每包五千元、計得款五萬元，連續販賣安非他命予郭志強十次、每包四千元、計得款四萬元，連續販賣安非他命予王春茂四次、每包二千元、計得款八千元，連續販賣安非他命予陳煌文五次、每包一千元、計得款五千元。

五、據上，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，又連續販賣第二級毒品安非他命，事證明確，其犯行應堪認定。

六、核被告甲○○所為係犯毒品危害防治條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其非法持有第二級毒品安非他命之行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，法定刑除無期徒刑不得加重外，應加重其刑。被告於裁判確定前犯數罪，應併合處罰之。又公訴意旨雖以被告為警查獲時，自被告所有之前開自小客車內亦扣有第三級毒品ＦＭ２四十七顆，而認被告亦涉犯有意圖販賣而持有第三級毒品罪等語，然此已經被告堅決否認，且該扣案藥丸經送法務部調查局檢驗結果，該藥丸均無毒品反應，而係鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ等情，有該局00000000號檢驗通知書一份附卷足憑，是被告持有該藥丸之行為並不為罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定在案，於八十四年十一月十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告因一時貪念而致犯罪，犯後雖僅供承部分犯行，然其所意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因合計淨重七‧二五公克，數量非多，兼以被告自身亦施用毒品，其上揭犯行，顯係為供應吸毒之大量開銷所致，尚非販賣毒品之大盤商，其犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑十年以上有期徒刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並先加而後減輕之。

七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟對於被告連續販賣第二級毒品安非他命之事實未及審酌，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告另涉犯販毒罪行未及審酌，為有理由；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所意圖販賣而持有之毒品數量、販賣次數及數量、犯罪後僅供承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重七‧二五公克、包裝重十六‧一七公克）及第二級毒品安非他命（合計淨重十‧○七公克、包裝重三‧八三公克），分別為毒品危害防制條例第二條第二項所定之第一級毒品及第二級毒品，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又販賣毒品所得共十二萬四千元，應依同條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之分裝匙三支、分裝吸管四支及分裝空袋三個，為供被告犯罪預備所用之物，且為被告所有，亦據被告供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收之。至藥丸四十七顆因非毒品，業如前述，爰不予宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭