臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上易字第五九二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　八十九年度上易字第五九二號　　 Ｃ

上訴人

即被告

蔡 水 壽

選任辯護人

蔡 清 河 律師

右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一四○六號中

華民國八十九年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年

度偵字第七五○○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、蔡水壽為嘉義市○區○○路○○號○○○蔘藥行之負責人，未取得合法中醫師資格，現尚因民國（下同）八十五年間違反醫師法案件緩刑中，竟自八十七年十月間某日起，在嘉義市○區○○路○○號○○○蔘藥行二樓，連續為不特定人之病患執行診療、把脈、處方、給藥等中醫醫療業務，嗣於八十八年十一月八日十五時許，為警會同嘉義市衛生局衛生稽查員及技士吳璧珍持台灣嘉義地方法院檢察署檢察官之搜索票當場查獲，並扣得被告所有供犯本罪所用之處方箋壹箱、手枕貳個。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告蔡水壽，矢口否認有何違反醫師法犯行，辯稱：伊自八十五年九月間被查獲違反醫師法獲判緩刑以還，惟恐遭撤銷緩刑，絕不可能明知故犯，未有對病患執行把脈給藥之行為，扣案之手枕係伊母蔡壯色因患糖尿病，伊自行注射胰島素之用，非伊之所有，處方箋只是「藥歷卡」，該「藥歷卡」係伊於嘉義市○區○○路○○號經營之○○○蔘藥行除平日之營業外，並為顧客購買所需之藥材而記錄，以便注意各顧客因個人體質差異而有用藥之特性，故警方及衛生局人員於八十八年十一月八日前往○○○蔘藥行所查扣之「處方箋」壹箱，實際上乃係伊記載顧客購買中藥種類之「藥歷卡」，而非為人看診所開之處方箋，被指為「處方箋」之扣案資料中，除其中一部分未有日期外，多數為八十五年間所制作，並無八十八年度所為，因此原判決逕認該箱藥歷卡為伊為人看診之處方箋，實屬誤會，況該箱資料係存放於上址六樓，而該處並非○○○蔘藥行之營業場所，由此除可證明伊警訊中所為「自白」與事實不符，該自白之真實性殊有疑義外，益證該箱資料並非處方箋，因此伊並無為不特定人從事看診等醫療行為，又縱認扣案之資料確為處方箋，然由該箱處方箋之日期均記載為八十五年間，有辯護人由扣案資料抽取部分影資料，其上記載日期分別為八十五年十月十三日、十月二十五日及十二月十九日，而非八十六、八十七或八十八年間乙節觀之，則可證明該批處方箋乃係被告於八十五年間無照為人看診所書之資料。雖該批處方箋於當時未一併被查扣，然伊既已於八十五年間因該案而為台灣嘉義地方法院以八十五年易字第一七九五號判決判刑而於八十五年十二月三十日確定在案，而上開查扣之資料與該案既屬同一案件，依「一事不再理原則」，則本案自應依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，諭知免訴判決云云。

二、惟查：

（一）被告蔡水壽於被查獲違反醫師法之犯行後，在嘉義市警察局警訊中有如下之對話，其詳如下：「警方於八十八年十一月八日下午十五時許，會同嘉義市衛生局衛生稽查員及技士吳璧珍持嘉義地方法院檢察署檢察官之搜索票由在場人蔡水生全程陪同，當場在嘉義市○區○○路○○號○○○蔘藥行查獲之相關證物是何人所有？做何用途？）答：警方查獲的證物當中，處方箋壹箱是我幫不特定病患看診所開之藥方，手枕是幫病患看診時把脈時使用，氧氣鼻罩及氧氣鼻管是治療我兒子之氣喘病用，而酒精棉塊、頭皮針、二十ｃｃ塑膠針筒及固定用膠帶則是我母親至嘉義市○○○○醫院看病，醫生開的針劑處方。」「（問：你的看診時段？你的看診地點？）答：我的看診時段不一定，有病患要求才會予以診病，地點都在嘉義市○區○○路○○號○○○蔘藥行二樓。」「（問：你看診完畢後何人幫你抓藥？你已看診多久？）答：都是我本人為來看診之病患抓藥，我於八十五年九月被查獲後停了一段時間，後於八十七年十月才又看診。」「（問：你是否有合格中醫師執照？○○○蔘藥行之負責人是誰？）答：我沒有中醫師執業執照，負責人是我本人，○○○有營業執照及中藥販賣業藥商許可執照。」「（問：你以上所說是否屬實？有何補充意見？）答：我以上所說均依我自由意識陳述，未受任何脅迫，內容實在。我坦承無合格之執照為病患看診，從事醫療行為，我日後將不再犯，希望從輕量刑。」云云，是被告蔡水壽未有中醫師資格而從事醫療業務，已自白甚詳。

（二）被告之胞弟蔡水生在同一天警訊中訊以：「蔡水壽幫病患看診的時段？看診地點？）答稱：蔡水壽幫病患看診的時間不一定，他有在店裡的時候，才有看診，看診地點都在○○○蔘藥行二樓。」，是被告蔡水壽確有從事醫療業務，其胞弟蔡水生已然指證歷歷，蔡水生既係被告之胞弟，衡諸常情，應無對被告作不利供詞之可能，因此，蔡水生之證詞，可堪採信。

（三）被告雖辯稱：手枕係其母注射胰島素之用，非伊之所有云云，然被告在警訊中供稱：「手枕是幫病患看診把脈時使用」，其於本院審理時，翻異前詞，自非可採。

（四）被查扣之處方箋，經本院勘驗結果，有八十八年十月間謝姓、吳姓、徐姓等病患之處方箋多張，用標箋黏貼在包裝之塑膠袋上，有該等處方箋在卷可憑，是被告所辯，扣案之處方箋（被告辯稱為藥歷卡）多為八十五年間無照為人看診所書之資料云云，無可採信。

（五）被告又辯稱：伊於八十五年間，因違反醫師法而經嘉義地方法院以八十五年度易字第一七九五號判處有期徒刑，於八十五年十二月三十日確定在案，而本件查扣之資料，亦屬伊於八十五年間為人看診違反醫師法之資料，所以本件與該案係同一案件，依「一事不再理原則」，本件自應依刑事訴訟法第三百零二條諭知免訴云云，惟查：上訴人上訴意所指之前罪，其犯罪時間，係在八十五年九月間，而被告在警訊中明確直承：伊於八十五年九月被查獲後，停了一段時間，八十七年十月才又看診云云，則前罪與本件在時間上有相當距離，顯係另行起意，再度違反醫師法，被告以上開情詞置辯，冀邀輕典，尚乏依據。無以憑信。

（六）綜上所述，被告所辯各情，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、核被告所為，係違反醫師法第二十八條第一項前段之罪。查被告前於八十五年間違反醫師法案件緩刑中，此有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙紙在卷可按，又未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務行為，係有繼續性，應僅成立單一罪。

四、原審以被告罪證明確，予以諭罪科刑，固非無見，但原審認被告無照從事醫療之犯行，係自八十八年十月間某日起，惟按諸實情，被告從事醫療業務係自八十七年十月間某日起，其情業經被告於警訊中供述明確，是其時間上之認定，尚與事實不符，被告執上開情詞，否認犯罪，固非有理由，惟原判決既有可議，則仍應由本院將之撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害（並無何病患有不良受害反應，且違反醫師法經營之時間尚非甚長），及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案處方箋壹箱、手枕貳個，均為被告所有且為被告醫療所使用，業據被告於警訊中供明，然非藥械，併應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至頭皮針四支並非為被告執行中醫醫療業務所需用之物，與本案無關，爰不另為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。 本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭