臺灣高等法院 臺南分院九十年度上易字第一七八號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十年度上易字第一七八號　　　 Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第六０二

號中華民國八十九年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署

八十九年度毒偵字第二０四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○患有精神分裂病，為精神耗弱之人，前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院以八十五年度易字第一一五二號判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十六年七月二十八日執行完畢後，嗣又因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於八十八年度毒聲字第七九二號送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年七月二十八日以八十八年度偵字第三六六二號、三七四九號為不起訴處分確定，詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）概括之犯意，自八十八年八月二十八日某時起至同年九月八日止，連續在雲林縣斗六市○○路一一二二號租屋附近之田邊，施用安非他命多次。嗣經警方先於八十八年八月三十日下午三時三十分許，持搜索票至甲○○上開租處而查獲，並當場扣得吸食器一組（殘留安非他命成分）。又於八十八年九月六日下午四時四十五分許，在雲林縣莿桐鄉埔子橋東側為警臨檢查獲，並扣得安非他命一包（淨重０．００三三公克，已鑑析用罄）。再於同年月八日下午五時五十分許，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路十五之三號前，因脫逃而為警逮捕，並扣得安非他命一包（淨重二．一一七一公克），始查獲上情。甲○○施用第二級毒品安非他命犯行，業經原審以八十八年度毒聲字第一三五九號（公訴人誤載為一三九五號）裁定觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而經原審以八十八年度毒聲字第一五八七號裁定送戒治處所施以強制戒治。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實，已於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告甲○○先後三次為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果均有甲基安非他命陽性反應，有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書三紙附卷可按。而扣案之結晶二包（一包驗餘淨重二．一一七一公克、另一包淨重０．００三三公克，已鑑析用罄），經鑑定均係安非他命，扣案之吸食器一支亦殘留有甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十月八日、八十九年二月十六日、八十九年九月八日鑑驗通知書三紙附卷可稽（附於偵字第三三九號卷第十二頁、第十五頁、偵字第二０四號卷第十三頁）。被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以八十八年度毒聲字第七九二號送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年七月二十八日以八十八年度偵字第三六六二號、三七四九號為不起訴處分確定後，又因本件施用安非他命案件，經原審以八十八年度毒聲字第一三五九號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經原審以八十八年度毒聲字第一五八七號裁定施以強制戒治，此有上開各案之不起訴處分書及刑事裁定正本在卷足憑。本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。

二、查被告施用第二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖未就被告自八十八年九月六日起至同年九月八日止連續施用安非他命之犯行提起公訴，然此部份與已起訴部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，上開未經起訴部分，應為起訴效力所及，本院自應一併審理。另被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院以八十五年度易字第一一五二號判處有期徒刑六月確定，於八十六年七月二十八日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，併依法遞加重之。又被告患有精神分裂病，為精神耗弱之人，業經行政院衛生署雲林醫院鑑定屬實，有該院九十年三月二十七日九十雲醫精字第一四二三號鑑定報告書可按，爰依刑法第十九條第二項減輕其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告為精神耗弱之人，依刑法第十九條第二項規定得減輕其刑，原審不及審酌，尚有未合，被告上訴意旨，認原審量刑太重，指摘原判決分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○毒癮甚深、不思戒除，一再施用安非他命、惟犯後態度尚佳、且為精神耗弱之人等一切情狀，量處有期徒刑捌月。扣案之安非他命一包（驗餘淨重為二．一一七一公克），係屬毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒品甲基安非他命，另扣案沾有安非他命殘留之吸食器一組，因其上所沾之安非他命殘留與玻璃管無法分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至公訴人聲請沒收之安非他命０．八公克一包，業經原審以八十八年聲字第七八七號宣告沒收，另警方於八十八年九月六日扣得之安非他命（淨重０．００三三公克）一包，亦已鑑析用罄僅剩空袋一紙，顯已滅失，自無從依法宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第十九條第二項判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭