臺灣高等法院 臺南分院九十年度上訴字第八О二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　九十年度上訴字第八О二號　Ａ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

吳 炳 輝

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第六七

號中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九

年度偵字第五四一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、緣甲○○與夏侯偉係朋友。夏侯偉於民國（下同）八十九年十二月二十二日下午四時四十五分許，因持有第二級毒品安非他命為警查獲，經警授意於同日晚上八時許，由夏侯偉以所持用之0000000000號行動電話，與甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，佯向甲○○欲購買第二級毒品安非他命，甲○○即意圖牟利，先在雲林縣斗南鎮南欣加油站前，以新臺幣（下同）二千元向謝進欽購得第二級毒品安非他命三小包後，另基於販賣第二級毒品之犯意，將其中第二級毒品安非他命二小包（合計淨重○．六七公克，包裝重○．四七公克），欲以二千元之價格販賣予夏侯偉，而從中賺取第二級毒品安非他命一小包（毛重約○．四公克）供己施用，嗣於同日晚上八時二十分許，甲○○攜帶上開安非他命二小包至雲林縣斗南鎮○○街彰化銀行前欲交與夏侯偉時，為警當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命二小包（合計淨重零點陸柒公克，包裝重零點肆柒公克），及0000000000號行動電話一支。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○，固對於右揭時間與證人夏侯偉以行動電話聯絡後，於右開時、地欲將第二級毒品安非他命二小包交予證人夏侯偉時為警查獲等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：係夏侯偉要我幫他買毒品，經代為聯絡賣毒品者後，因夏侯偉沒機車，才叫我去替他拿，後來我要將該毒品交給夏侯偉時，即為警查獲，因我曾指證夏侯偉販毒，才被夏侯偉陷害的云云。經查：被告於八十九年十二月二十二日警訊中已自白是向謝進欽購買二千元之安非他命後，再轉賣予證人夏侯偉，並從中賺取安非他命一小包（毛重約○．四公克），並經原審調取被告之警訊錄音帶，當庭勘驗結果核與警訊筆錄內容相符。且右揭證人夏侯偉如何以行動電話與被告聯絡，並約定購買第二級毒品安非他命二千元及交易地點，嗣於上開約定地點查獲被告等情，業據證人夏侯偉及查獲本案之警員陳乾隆於原審審理中結證綦詳，復有0000000000號、0000000000號電話之通聯紀錄及行動電話一支扣案可資佐證。足徵被告之警訊自白與事實相符，堪予採信。查案重初供，被告嗣於原審九十年二月十四日訊問時改稱：後來在彰化銀行被警查獲，夏侯偉有說是要報復我以前曾指認他等語，嗣證人夏侯偉亦於原審九十年二月二十三日訊問時附合被告上開說詞而改證稱：「是警察告訴我甲○○指證我及歐文明賣他毒品，那時我很生氣」、「因為警察拿甲○○指證販賣之資料給我看，我很生氣」等語，均係事後迴護卸責之詞，不足採信。再查被告自陳明知販毒會被判處重刑，猶於警訊中為賺取該毛重約○．四公克安非他命而擬以二千元之代價販賣上開安非他命二小包予夏侯偉之供述，亦徵被告確有牟利之意圖甚明。又本案扣案之結晶顆粒二小包（另於被告身上查扣之顆粒一小包，經送憲兵司令部鑑識中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成份，毛重○．四五○三公克，淨重○．二一九二公克，取樣○．○三一五公克，餘○．一八七七公克，已隨被告施用毒品一案移送，參見臺灣雲林地方法院檢察署九十年度毒偵字第十九號卷），經法務部調查局檢驗結果，合計淨重○．六七公克，包裝重○．四七公克，確屬第二級毒品安非他命，亦有該局（９０）陸（一）字第九○○一二七九六號檢驗通知書附卷可參。綜上所述，相互參證，故被告上開所辯，顯係畏罪諉責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。本件係夏侯偉為配合警方破案，而佯稱欲向被告購買安非他命，被告於上開約定時、地交易時，即為警查獲，此經證人夏侯偉及陳乾隆證述在卷，被告所為自屬未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又查被告因一時貪念，受本無買受意思之友人慫恿販賣第二級毒品與該友人，其數量非多，次數僅一次，衡其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並遞減其刑。

三、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決對於被告販賣前持有安非他命之犯行，何以不成立持有第二級毒品罪，其判決理由未予說明，即有不當。被告上訴空言否認犯罪而指摘原判決有不當之處，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科之素行，因圖得少許安非他命為報酬之動機，及其犯罪之手段、所生危害，暨犯後態度等一切情狀，仍量處被告有期徒刑二年。扣案之安非他命二小包（合計淨重○．六七公克，包裝重○．四七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之行動電話一支為被告所有，業據被告供明在卷，且係供其與證人夏侯偉聯絡交易毒品之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。

四、至公訴意旨另略以：被告甲○○基於營利之概括犯意，自八十九年十月間起，先後在雲林縣斗南鎮佳佳遊藝場及被告甲○○住處，以每包二千元之價格，販賣安非他命予夏侯偉各一次云云。經查，公訴人上開認定無非以證人夏侯偉於警訊中之證詞及被告於警訊中之自白為據，惟被告於偵查中及原審法院審理時已否認前開事實，且證人夏侯偉於警訊中係證稱：「我曾於八十九年十月間起，陸續與甲○○購買安非他命，交易地點都在斗南佳佳遊藝場附近，及甲○○住宅附近交易」、「欠甲○○四千元，購買安非他命金額」；於八十九年十二月二十三日聲羈調查訊問中證稱：「（問：你之前向甲○○買過幾次？）有好幾次，我尚欠他三千五百元」（見本院八十九年度聲羈字第一五一號卷）；而於九十年二月二十三日原審法院審理時則證稱：「我共向甲○○買了三次至四次二級毒品安非他命，分別在八十九年四月份買了二次，我欠甲○○四千元，就是其中一次買一錢的安非他命尚未給他錢而積欠的，另一次我向他買了一千元，．．．，此二次買毒品，一次約在斗南體育館，一前約在斗南南台圓環。」、「自四月份我向他買毒品後，因為甲○○北上新竹，．．．，所以一直到十二月份被警察查獲前，我都沒有再找甲○○。」、「（問：毒品有無互相買賣？）沒有，我們只有一起吸用。」、「（問：八十九年十二月二十二日查獲前究竟有無向甲○○買毒品？）應該是沒有，只有十二月查獲這次向他買而已。」（見原審法院九十年二月二十三日訊問筆錄），證人夏侯偉不僅對向被告購買之次數、交易地點、交易時間及積欠多少價款等均前後不相一致，甚且對於上開為警查獲前是否曾向被告購買過安非他命，亦反覆不一，顯見其此部分證詞難以採信，是此部分僅有被告於警訊中之自白，尚乏其他證據證明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有上開公訴人所指之二次販賣安非他命犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為與前開有罪部分之犯行間有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭