臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上易字第一一五號

臺灣高等法院台南分院刑事判決　　　　　　 九十二年度上易字第一一五號　 Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度易字第一

四二四號中華民國九十一年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院

檢察署九十一年度毒偵字第一三一一號，移

十一年度毒偵字第一五五０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國八十七年八月二十九日，以八十七年度偵字第三六九七號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於八十九年一月二十日，經台灣台南地方法院以八十八年度易字第三四四一號判處有期徒刑六月確定，甫於九十年七月十六日（原判決誤為十七日）執行完畢。被告猶不知警惕，基於概括之犯意，先於九十一年八月九日十五時回溯前九十六小時內之某時，再於九十一年九月四日回溯前九十六小時內之某時，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命二次，分別為警於九十一年八月九日十四時許，經甲○○同意在其租住之臺南市○○○路○段七十四號四樓之六號居所搜索，在冰箱內扣得第二級毒品安非他命一包（淨重四十七點四公克，驗後淨重四十七點三六公克），並帶回臺南市刑警隊採尿送驗後，呈安非他命毒品陽性反應；再於九十一年九月五日零時四十分許，為警在臺南縣鹽水鎮○○路八十二巷八十弄停車場內，經警盤查，在甲○○之手提袋內查扣安非他命七小包（淨重共二十二點七九公克，驗後淨重共二十一點七四公克），經警採尿送驗也呈安非他命陽性反應，而知悉上情。

二、案經臺南市警察局移送及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，於審理時未到庭，惟被告於本院調查時，已坦承上開施用毒品安非他命犯行，僅辯稱：「扣案安非他命並非伊所有」等情。經查：被告兩次為警查獲時所採尿液，經送臺南市衛生局及臺南縣衛生局鑑驗結果確均呈安非他命類陽性反應，有臺南市衛生局九十一年八月二十日檢驗成績書（見偵查卷《九十一年度毒偵字第一三一一號》第六頁）及臺南縣衛生局九十一年九月十九日尿液檢驗成績書（見偵查卷《九十一年度毒偵字第一五五○號》第四十頁）各一件附卷足稽。按安非他命經投與人體後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內，自尿中排出，其吸食時間距採集時間最長不會超過四日，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第一一五六號函敘明白，復有扣案安非他命一包（淨重四十七點四公克，驗後淨重四十七點三十六公克），見偵查卷《九十一年度毒偵字第一三一一號》第十三頁之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，及扣案安非他命七小包（淨重共二十二點七九公克，驗後淨重共二十一點七四公克），見偵查卷《九十一年度毒偵字第一五五○號》第五十八頁之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可證，足認被告於查獲前九十六小時內之某時確有施用安非他命之犯行。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十九日，以八十七年度偵字第三六九七號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於八十九年一月二十日，經台灣台南地方法院以八十八年度易字第三四四一號判處有期徒刑六月確定，甫於九十年七月十六日執行完畢之事實，亦有上揭原審法院判決書（本案偵查卷第二九頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。本件事證明確，被告於前揭不起訴分確定後五年內再犯施用毒品之犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、安非他命係第二級毒品，被告施用安非他命之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後二次施用第二級毒品之犯行，犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。查被告因施用第二級毒品安非他命案件，於八十九年一月二十日，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。

三、原審以上訴人即被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，本件本案扣案毒品安非他命一包（淨重四十七點四公克，驗後淨重四十七點三六公克），併案扣案毒品安非他命七小包（淨重共二十二點七九公克，驗後淨重共二十一點七四公克），扣案安非他命驗後之總淨重為六十九點一公克（四十七點三六公克加二十一點七四公克），原判決理由及主文認定扣案安非他命驗後淨重六十八點八三公克，尚有違誤，又裝有安非他命之塑膠袋已沾有毒品安非他命，事實上無從剝離，亦應依法沒收銷毀，原判決只宣告沒收銷毀毒品安非他命，而未諭知沒收銷毀上開塑膠袋包裝，亦有不當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決已有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判，審酌上訴人即被告曾有多次施用毒品前科，有上開被告全國前案紀錄表可參，其素行不佳，且經強制戒治後，仍不思悔改並戒除毒癮，足見其戒毒意志不堅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案安非他命一包及七小包（驗後淨重合計六十九點一公克）為第二級毒品，及裝上開安非他命之塑膠袋一包及七小包，與安非他命已無法分離，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷毀，被告雖否認扣案上開毒品安非他命非其所有，然該安非他命或在被告家中之冰箱扣得，或在被告手提袋內查獲，被告不能說出該安非他命之真正所有人，被告又在施用安非他命，客觀上已可認定扣案之毒品安非他命是本件被告施用毒品案件有關之毒品，依法不問屬於被告與否，應予沒收銷毀。至鑑驗所消耗之毒品安非他命，既已不存在，自毋庸宣告沒收銷毀。

四、檢察官移送：被告於九十一年九月四日回溯前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命犯行併辦部分（九十一年度毒偵字第一五五○號），雖未為起訴書所論列，惟此與前揭論罪部分為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院依法自應予以審究，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭