臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第七五八號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十三年度上訴字第七五八號　　　Ｇ

上訴人

即被告

乙 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙 ○ ○

右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十三年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○基於轉讓第一級毒品之概括犯意，自與趙美惠同居期間即自民國（下同）八十九年六月某日起至九十一年六月十五日止，在彰化縣溪湖鎮某一租屋處，連續提供第一級毒品海洛因予趙美惠施用多次（此部分業經上訴人於本院撤回上訴確定）。又因欲轉讓相當於價值新台幣（下同）二萬元數量之安非他命予甲○○，乃基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年六月十五日上午十二時許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路旁某廢棄空屋內，交付五萬元予林進德（林進德部分，另經臺灣雲林地方法院以九十三年度訴字第一二一號刑事判決確定），由林進德搭載不知情之陳國順前往彰化縣社頭鄉某處，向另姓名年籍不詳綽號「鬍鬚」之成年男子購買價值五萬元數量不詳之安非他命二大包，欲將其中價值二萬元之安非他命數量以購入之價格轉賣予甲○○，林進德購得後，返回前開廢棄空屋，因未見乙○○，乃將該二大包安非他命交予乙○○女友趙美惠（施用、持有毒品部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。嗣經警循線在上址當場查獲，並扣得包括該甫自外購入之二大包安非他命及乙○○自己原有之四大包合計第二級毒品安非他命共六大包（毛重一百七十二．七公克；淨重一百五十七．九四公克；驗餘淨重一百五十七．八０公克）。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾於九十一年六月十五日上午約十二時許曾拿五萬元予林進德，而由林進德搭載不知情之陳國順前往彰化縣社頭鄉某處，向另姓名年籍不詳綽號「鬍鬚」之成年男子購買價值五萬元數量不詳之安非他命二大包。惟被告堅決否認販賣第二級毒品罪，辯稱：「其係與甲○○合資五萬元一起購買的，伊拿出三萬元，甲○○出二萬元共五萬元一起請林進德買的，並非係其欲於林進德購買回來後另以高價售予甲○○」等語。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。另按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，必須行為人係意圖營利，而販入或賣出毒品或二者兼而有之，方足構成，倘行為人係供自己施用而販入，始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處；共同被告對其被訴案件，其證據之調查，各自獨立實施，即證據之價值應分別判斷；若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院九十二年台上字第三八三七號、九十三年台上字第二七二九號判決意旨足資參照。

三、經查：

㈠本件於九十一年六月十五日下午四時四十分許，經警在彰化縣溪湖鎮○○里○○路旁某廢棄空屋內，確有查獲並扣得第二級毒品安非他命六大包（毛重一百七十二．七公克；淨重一百五十七．九四公克；驗餘淨重一百五十七．八０公克）可證。而卷附之安非他命六大包、現場照片九張、國防部憲兵司令部九十二年十二月二十四日９２宇鑑字第一七一八八號刑事鑑識中心鑑驗通知書（見偵查卷第一０一頁）等相關證據，足資證明扣案六大包毒品確含有甲基安非他命成分。

㈡證人林進德於原審審理時證稱：「（問：你在九十一年六月十五日幫乙○○去彰化社頭，與不知情的陳國順一起向鬍鬚去拿毒品，是否有這件事？）答：是。（問：乙○○拿五萬元給你是否有說是要你幫他買安非他命？答：是。（問：何人跟你去買的？）答：陳國順。（問：買多少安非他命回來？）答：兩大包。（問：買回兩大包安非他命後，是否就回去廢棄空屋？）答：是。（問：兩大包安非他命你如何處理？）答：拿給乙○○的女朋友，名字我不知道。（問：乙○○是否確實有將五萬元交給你要你幫他買安非他命？）答：有。（問：你與陳國順是否確實也有拿這五萬元去買回兩大包安非他命？）答：是。（問：既然是乙○○叫你買回來，為何不將東西交給乙○○而交給一個不知情的人？）答：因為他們在一起。（問：乙○○拿給你五萬元時，有說什麼？）答：因為那時候我要買安非他命，而乙○○那時候剛好要，所以他就要我幫他去買。」（詳見原審卷第一四一頁至第一四四頁）；被告乙○○亦於本院審理時供稱，確有拿五萬元予林進德請其代購安非他命等語，被告此部分自白核與證人林進德證詞相符，應可採信。

㈢證人林進德於原審審理時並證稱：「（辯護人問：被告將五萬元拿給你時，有何人看到？）答：陳國順。」「（當天你到廢棄空屋時，甲○○是否已經到那邊了？）答：還沒。（辯護人問：既然甲○○還沒有到那邊，為何你會知道甲○○找乙○○買安非他命？）答：經過那麼久了，我沒有印象。（審判長問：你如何知道乙○○要賣給甲○○？）答：他拿錢給我表示要五萬元的安非他命。是乙○○跟我說甲○○要的。」（見原審卷九十三年八月四日審判筆錄）；另證人林進德於臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第一二一號（林進德幫助販賣案）審理時，亦供稱前述意旨，此有原審卷附之該案刑事判決正本及訊問筆錄影本可參。核證人林進德前揭證詞、供詞，其稱該五萬元安非他命是被告要用以販賣給甲○○等語，無非係以其曾聽聞被告敘述，然被告於歷次偵審中均堅詞否認有販賣情事，且證人林進德與被告間亦有事實上利害關係，則應有其他必要之證據以察證人林進德證言是否與事實相符。另證人陳國順於偵查中先證稱，交付五萬元給林進德買毒品之人並非乙○○係另一胖胖的人等語，然如前㈡所述，證人陳國順證詞顯與事實不符，應不予採信。再者，證人即被告之同居人趙美惠於原審審理時亦證稱：「（問：這兩包安非他命是否是乙○○叫林進德兩人去買的？）答：我不知道。（問：你如何知道拿回來的安非他命是要給甲○○的？）答：阿德（指林進德）有說，甲○○有問林進德，毒品是否是這個，林進德說是。」（見原審卷九三年八月四日審判筆錄），則核證人趙美惠所言，證人趙美惠實亦不知被告是否有欲販賣安非他命予甲○○之情事。另證人甲○○於警詢中之證述，亦未提及其向被告購買安非他命之情事。由各證人所述，被告是否欲將林進德代其價購之價值約五萬元之安非他命另以高價轉售甲○○牟取利益，仍非無疑。尚難僅憑證人林進德之證詞即認被告確有販賣安非他命犯行。

㈣本案扣案之六大包安非他命中，被告原即持有四大包，倘其確有販賣安非他命予甲○○之犯意，實以其原即持有之安非他命販賣予甲○○即可，如是，不論林進德或甲○○均無從得知被告原持有四大包安非他命所購入代價為何，則被告豈不更能憑此出售牟利，是被告所辯，其原所持有之安非他命數量即已足夠販賣予甲○○所需等語，尚非不可採信，故被告應無意圖營利，販賣安非他命予甲○○之行為甚明。

㈤被告於本院另辯稱其係與甲○○合資五萬元，其拿出三萬元、甲○○出二萬元，以如此方式價購較便宜等語，惟證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你今天為何到該處？找何人做何事？）答：我今天到該處找趙美惠購買安非他命，結果趙美惠叫林進德和陳國順去外面拿價值二萬元的安非他命。」（見警卷），是以依證人甲○○所述，應堪認證人甲○○非係與被告合資購買安非他命，而係向趙美惠拿取二萬元之安非他命，該合資購買之說應係被告主觀意思，而非與甲○○有所合意，其應允甲○○之所為，既查無獲利差額要屬轉讓範疇，併予敍明。

㈥又證人林進德於偵查時證稱：「（問：你當天去社頭做什麼？）答：當天乙○○在空屋叫我去社頭拿安非他命，拿回來之後乙○○不在，安非他命我交給乙○○女朋友，我不知道他何以不在，不久警察就到了。」（見偵查卷第七五頁），則林進德至社頭買回安非他命後，應是將該二大包安非他命交予趙美惠無疑；另證人張芳華於警詢時證稱，本案所扣押之物，除已注射過海洛因針筒乙支是甲○○所丟棄外，其餘之物均係趙美惠看到警方進來才丟在地上的等語（見警卷），是以雖證人趙美惠於原審審理時證稱：「（問：甲○○有無拿到毒品？）答：有。（問：拿到之後發生何事？）答：拿到後警察一下子就來了。」（見原審卷九十三年八月四日審判筆錄），然按常理而言，林進德係按被告之指示前往彰化縣社頭鄉買取價值五萬元之安非他命，雖趙美惠由林進德得知其中一部分之安非他命應交給甲○○，則衡情趙惠美應會俟被告到場後或有被告之指示後，才會交付安非他命予甲○○，則趙美惠陳稱甲○○有拿到毒品一節，顯與事實不符。而林進德買回之安非他命，在尚未交付給甲○○前即為警查獲。因此，被告轉讓安非他命予甲○○未遂犯行，洵足認定，自應依法論科。

四、查被告轉讓安非他命予甲○○未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項、第五項之轉讓第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人以同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪起訴，猶有未洽，因其社會基本事實相同，僅有無營利意圖之別，故其起訴法條應予變更。原審以被告罪證明確，論處罪刑，固非無見，惟查，原審法院未能詳查其他必要證據，逕予認定被告販賣第二級毒品罪，自有不當。被告上訴否認犯罪雖無可取，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前科，品行不佳，又價購大量安非他命後並圖轉讓部分安非他命予甲○○之犯罪手段，藉此達到其得以便宜購得安非他命之目的、犯罪所生之危害，犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。扣案之第二級毒品安非他命六大包（毛重一百七十二．七公克；淨重一百五十七．九四公克；驗餘淨重一百五十七．八０公克），其中扣案物中雖僅二大包與本案有關，惟該二大包業與其他四大包混合無法分辨，且該扣案之六大包安非他命均係屬違禁物，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之，故扣案六大包安非他命，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。至扣案之玻璃吸管二支，雖為被告所有，且係供其施用安非他命之用，而扣案之注射針筒九支，非其所有，業經其供明在卷（見原審卷第五二頁反面）。該扣案物雖有部分係被告所有，惟均係供施用安非他命（指玻璃吸管）、海洛因（指注射針筒）所用之物，顯與本案之轉讓毒品犯行無關，自無從併予宣告沒收。另扣案之電子秤一台、電動研磨機一個、手工研磨機二個、行動電話五個（含電池五顆）、夾鏈袋六大袋（公訴人漏載此扣案物），非被告所有，業經其供明（見原審卷第五二頁反面、第五三頁、第八九頁），且非違禁物，本院亦無從併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭