臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第八四七號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第八四七號　　　潛

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

盧 奇 南

右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第三三三號中華民國九十三年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間，先後犯違反藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等罪，分別經法院判處有期徒刑七月、十月、二年六月，嗣定執行刑三年六月，刑期自八十五年一月十六日起算，指揮書執畢日期為八十八年七月十五日，因流氓感訓處分執行二百六十一日折抵槍砲彈藥刀械管制條例罪十月，而於八十七年十月二十七日執行完畢（未構成累犯）。再於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院九十一年度毒聲字第八三六號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於九十一年十月二十九日釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十一年十月二十九日以九十一年度毒偵字第一○一九號為不起訴處分確定。詎不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因罹患口腔癌，未經醫師指示，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年五月七日起至同年八月中旬某時止，在雲林縣水林鄉○○村○鄰○○○路五七號住處，以直接塗抹在口腔之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年五月十二日下午七時三十分許，為警在嘉義縣太保市○○路○段六○一巷六六號華濟醫院查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點八四公克，包裝重零點二四公克）。

二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭被告甲○○施用第一級毒品海洛因事實，迭據被告甲○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，且被告於案發時經警採取其尿液送檢驗結果，有嗎啡陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月二十一日管檢字第○九三○○○五八○一號檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第二十九頁），並有扣案之毒品毒品海洛因一包在卷足資佐證，該毒品經送法務部調查局以化學呈色法檢驗、氣象層析質譜儀分析法檢驗結果，確實含有海洛因成分（淨重零點八四公克，包裝重零點二四公克），有該局調科壹字第一八○○○一七九六號鑑定通知書在卷可參（見偵查卷第三十七頁），被告自白與事實相符，事證明確。而被告前於九十一年間因施用毒品案件經送觀察、勒戒，於九十一年十月二十九日釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪。公訴人雖僅就被告自九十三年五月七日起至同年月十二日施用第一級毒品部分提起公訴，然被告係自九十三年五月七日起至同年八月中旬連續施用第一級毒品，業如前述，是被告於九十三年五月十二日查獲後至同年八月中旬之施用第一級毒品海洛因部分，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自得併予審理。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟扣案毒品有外包裝，應與毒品分離，另外宣告沒收，原判決未予分離，僅就毒品部分諭知，置外包裝於不顧，未予論述，洵有違誤。被告上訴意旨，雖未指摘及此。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告素行、罹患口腔癌（有華濟醫院函、診斷證明書可憑，見偵查卷第二十四頁、本院卷第七十二頁），未經醫師指示，施用毒品直接塗抹在口腔之方式止痛，所施用之時間與次數，及犯罪後坦承犯行之態度良好及檢察官具體求刑有期徒刑四月等一切情狀，量處最低度刑有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。扣案之第一級毒品海洛因一包（分別淨重零點八四公克），係屬毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。外包裝壹個（重零點二四公克），係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，係被告所有供施用毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。