臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第223號中華民國94年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第2053號；併辦案號：94年度毒偵字第一二五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲值字第一二七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺南地方法院檢察署

1650號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於五年內又萌生施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年2月間某日起至94年5月10日止，在其位於臺南市○區○○路一段二０四巷二十三號之住處，以將毒品摻入香菸吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年2、3月間某日起至94年5月10日止，在上開住處，以用火燒烤後予以吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於93年10月19日晚上7時30分許，為警在臺南市○○路○段370號前查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重三點五七公克），經其同意為警採尿送驗後，發現有嗎啡（海洛因代謝物）及安非他命陽性反應；於94年5月11日13時許，在台南縣仁德鄉○○街與正義三街街口為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因十六包（含袋重22點96公克）、第二級毒品甲基安非他命七包（含袋重五○公克），及供施用毒品用之分裝袋119個、塑膠軟管2支及葡萄糖1盒（含盒重79點27公克）、削尖吸管2支、吸食器1支，並經採尿送驗，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉全情。

二、案經臺南市警察局第六分局及台南縣警察局善化分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上揭事實分據上訴人即被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，而被告尿液經警於九十三年十月十九日採集送驗後，均呈安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，此有臺南市警察局第六分局尿液檢體送檢清冊、臺南市衛生局尿液檢驗成績書及長榮大學毒物研究中心複驗確認報告書各一紙附卷可稽（警卷第八頁、偵查卷第十三頁至第十四頁、第廿二頁）。此外，復有被告所有供施用之第一級毒品海洛因1包（淨重3點57公克）、16包（含袋重22點96公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（含袋重50公克）、被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之分裝袋119個、塑膠軟管2支及葡萄糖1盒（含盒重79點27公克）及其所有供施用毒品之用之削尖吸管2支、吸食器1支扣案可證，而上開扣案之白色粉末經送鑑定結果，分別含第一級毒品海洛因成份（淨重三點五七公克）、海洛因反應及安非他命反應，亦有法務部調查局93年11月15日鑑定通知書一紙、台南縣警察局善化分局毒品初步檢驗報告書二紙在卷可佐（偵查卷第十七頁、併案警卷第十四頁至第十五頁）。故被告之自白與事實相符，應可採信，則被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。末查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年10月13日，以92年度毒偵字第1650號為不起訴處分確定，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷為憑，其於前開觀察、勒戒處分執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級及第二級毒品犯行，足以認定。

二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不復另論。其先後多次施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪並均加重其刑。另檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，本件公訴人起訴事實雖未敘及被告於93年10月19日起至94年5月10日止之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。

三、原審以被告甲○○連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告告於93年10月19日起至94年5月10日止之施用第一級毒品海洛因之犯行及施用第二級毒品安非他命之犯行，與前開經判決有罪部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，原審未及審酌，尚有未合。上訴人上訴意旨以原判決量刑過重而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍再犯施用毒品之罪，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，惟犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。末按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。本件扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重三點五七公克）、16包（含袋重22點96公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（含袋重50公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款規定之第一級、第二級毒品無訛，業如前述，應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。前開扣案之分裝袋壹壹玖個、塑膠軟管貳支及葡萄糖壹盒（含盒重柒玖點貳柒公克）、削尖吸管貳支、吸食器壹支，分別係被告所有且供本件施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據其供陳在卷（見本院卷第廿五頁、第廿七頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收之。至公訴人於原審審理中雖請求法院科處被告得易科罰金之刑度（即科處六月以下有期徒刑），然施用第一級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，即被告就施用第一級毒品部分，最低刑度即應科處有期徒刑六月，其又有連續施用犯行，依法應加重其刑，已如前述，且其後又併案到院，衡情尚難諭知得易科罰金之刑期，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第10條第一項、第二項、第18條第一項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第一項第二款、第51條第五款，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。