臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第104號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第104號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

丁○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺南戒治所戒治中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度易字第20 8號中華民國94年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第1883號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有多次竊盜前科，近十年間因竊盜案件，經本院於八十三年十二月十五日以八十三年度上訴字第一七五九號判決判處有期徒刑四年六月，強制工作三年確定，並於九十年九月二十二日縮短刑期執畢出監；復因竊盜案件，分別經本院於八十七年十一月三十日以八十七年度上易字第二二一四號判處有期徒刑十月確定；又經臺灣高等法院台中分院於八十九年五月三日以八十九年度上易字第八九０號判處有一年二月確定，及因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年十二月三日以八十八年度重訴字第二十號判處有期徒刑四月確定，上開二罪合併定應執行有期徒刑一年五月，並接續於九十年九月二十二日入監執行，於九十一年八月二十一日縮短刑期假釋出監，並於九十二年六月十日假釋期滿，以執行完畢論。

二、甲○○猶不知惕勵，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有之而客觀具有殺傷力、可為兇器使用之三頭六角扳手一支，於九十四年三月二十一日六時許，在臺南縣西港鄉○○路四六之二號前，竊取丙○○所有，停放於該處、車牌號碼J3－3588號自用小客車之車牌二面，得手後將之懸掛於其所有車牌號碼0485－GJ號之自用小客車上。嗣於翌日清晨四時三十分許，由甲○○駕駛上開懸掛失竊J3－3588號車牌之自用小客車，搭載丁○○至嘉義縣中埔鄉○○路八一八號及七二九號附近，由甲○○以其所有之遙控側錄器打開上開處所之鐵門，正預備入內行竊，尚未著手竊盜行為時，即遭鄰人乙○○查覺有異而報警，經警追緝後於嘉義縣中埔鄉和興村台糖農場產業道路旁將甲○○及丁○○查獲，並扣得前揭三頭六角扳手一支。

三、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○部分：

一、有罪部分：

㈠訊之上訴人即被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，並同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，核與證人丙○○即失竊上開車牌之人於警訊時證述之情節相符（詳警卷第十八、十九頁），復有贓物認領保管單一紙（詳警卷第二六頁）、車輛照片一幀附卷可查（詳警卷第三三頁），再有前揭三頭六角扳手扣案堪憑，足見被告甲○○於本院審理時所為之自白與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告甲○○前揭犯行足可認定。

㈡查被告甲○○持以犯案之前揭三頭六角扳手一支，為金屬製品，質地堅硬，直徑約十八公分，在客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供作為兇器使用。又按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院七十九年台上字第五二五三號判例可稽。核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。又被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十九年五月三日以八十九年度上易字第八九０號判決判處有一年二月確定，及因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年十二月三日以八十八年度重訴字第二十號判處有期徒刑四月確定，上開二罪合併定應執行有期徒刑一年五月，並接續於九十年九月二十二日入監執行，於九十一年八月二十一日縮短刑期假釋出監，並於九十二年六月十日假釋期滿，以執行完畢論。有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢原審法院就此部分認為罪證明確，因予適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告甲○○有多次竊盜前科，近十年間，先經本院於八十三年十二月十五日以八十三年度上訴字第一七五九號判處有期徒刑四年六月，強制工作三年確定，於九十年九月二十二日縮短刑期執畢出監；復又因竊盜案件，分別經本院於八十七年十一月三十日以八十七年度上易字第二二一四號判處有期徒刑十月確定；又經臺灣高等法院臺中分院於八十九年五月三日以八十九年度上易字第八九０號判處有一年二月確定，及因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年十二月三日以八十八年度重訴字第二十號判處有期徒刑四月確定，上開二罪合併定應執行有期徒刑一年五月，並接續於九十年九月二十二日入監執行，於九十一年八月二十一日縮短刑期假釋出監，並於九十二年六月十日假釋期滿，以執行完畢論後，又經臺灣花蓮地方法院於九十三年十二月二日以九十三年度林易字第九號判決判處有期徒刑七月確定。雖此次僅竊取車牌二面，財物價值尚低，且犯後坦承犯行，惟其一犯再犯不知悔改，對於社會公眾之財產法益存有極高之危害性等一切情狀，量處有期徒刑一年。並敘明扣案之三頭六角扳手一支為被告甲○○所有，業據被告甲○○自承在卷，係供犯罪所用之物，爰依法一併宣告沒收。至於扣案之遙控側錄器及開關鎖各一只、斜口老虎鉗一只、一字螺絲起子二支、雙面膠帶一捲、四號電池二十顆及車充器一組等物，雖為被告所有，但則非供上開犯罪所用，爰不諭知沒收，附此敘明。

二、不另為無罪諭知部分：

㈠起訴意旨另以：甲○○復與丁○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年三月二十二日晚間四時三十分許，由甲○○駕駛上開懸掛失竊J3－3588號車牌之自用小客車，搭載丁○○至嘉義縣中埔鄉○○路八一八號及七二九號附近，由甲○○以其所有之遙控側錄器打開上開處所之鐵門，並由沈崑輝進入嘉義縣中埔鄉○○路七二九號牛肉店內蒐尋財物，丁○○則在上開自用小客車上把風，嗣經乙○○查覺有異而報警，其等始未得逞並隨即駕車逃逸，因認被告甲○○另涉夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例亦可參照。

㈢訊據被告甲○○固然坦承駕駛上開懸掛失竊J3－3588號車牌之自用小客車，搭載丁○○至嘉義縣中埔鄉○○路八一八號及七二九號附近，因見七二九號牛肉店鐵門開啟，乃欲入內竊取財物，因遭對街之人察覺，隨即駕車離開，並未進入該店內等情；惟矢口否認係以其所有之遙控側錄器打開上開處所之鐵門，並已進入該店內蒐尋財物云云。經查，證人乙○○即在場之人證稱：「（是否有看到那個人進去牛肉店？）我把鐵門手動拉開有聲音，他一聽到就逃走了。」「（是否看到他從牛肉店跑出來？）電燈沒有開，我看到的情形是人在門口，有無進去我不知道。」「（第一眼看到被告在哪裡？）在店門外的階梯那裡，假裝在運動。」「（是否當時是從信箱口看出去看到被告？）當時我家鐵捲門已經拉下，我從信箱口看到被告站在照片標示處，被告站在台階上。」等語，與被告甲○○抗辯當時未進入牛肉店等情相符，堪信被告甲○○當時，應是尚未進入牛肉店內。

㈣按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，至竊盜之預備行為，刑法對於預備盜竊並無處罰明文，亦難令負何種罪責（最高法院二十七年滬上字第五四號判例參照）。再按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，乃應認與竊盜之著手行為相當。查被告被告尚未進入上開牛肉店，已如前述，顯見被告縱然使用側錄器等工具，使上開店門自動捲起，惟尚未進入該址屋內，且當時天色昏暗，故被告並無開始以目光或手搜尋、翻動、搜取屋內財物之舉，亦即未著手於竊盜行為，揆諸前揭說明，尚難認係竊盜罪之著手，亦無竊盜未遂可言，且刑法不處罰預備竊盜。然此部分公訴意旨認與前揭有罪部分有連續犯關係，乃裁判上一罪，此部分亦不另為無罪之諭知，附此敘明。

貳、丁○○部分：

一、公訴意旨略以：甲○○復與丁○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年三月二十二日晚間四時三十分許，由甲○○駕駛上開懸掛失竊J3－3588號車牌之自用小客車，搭載丁○○至嘉義縣中埔鄉○○路八一八號及七二九號附近，由甲○○以其所有之遙控側錄器打開上開處所之鐵門，並由沈崑輝進入嘉義縣中埔鄉○○路七二九號牛肉店內蒐尋財物，丁○○則在上開自用小客車上把風，嗣經乙○○查覺有異而報警，其等始未得逞並隨即駕車逃逸，因認被告丁○○涉犯夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌云云。

二、公訴人認被告丁○○涉犯夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌，無非係以被告甲○○當時已進入上開牛肉店內搜尋財物為其論據，然被告甲○○尚未進入該牛肉店內，已如前述，顯見未著手於竊盜行為，並無竊盜未遂可言，被告丁○○縱令在旁把風，而與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，亦無從成立加重竊盜罪嫌。況被告丁○○矢口否認有把風之行為，辯稱：當時坐在上開自用小客車副駕駛座，和被告甲○○一同外出兜風，被告甲○○突然表示要下車，伊並不知道被告甲○○意圖行竊，並未幫忙把風，後來被告甲○○急忙跑回車上開車逃逸，隨後經警查獲等情。且同案被告甲○○於原審供稱：當時被告丁○○坐在駕駛座旁，伊下車是向被告丁○○表示要下去一下，並未告知意圖行竊等語。查被告丁○○既未幫忙開車，復又未下車站在車旁察看四周狀況，實難認其何有幫助把風之行為，是被告丁○○犯罪尚屬不能證明。

參、本院經核原判決關於被告甲○○有罪部分，認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。被告沈崑上訴意旨，言空言指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。原判決關於尚未著手竊盜而就被告甲○○不另為無罪諭知，以及對被告丁○○為無罪諭知部分，經查於法尚無不合，檢察官仍執前詞，指摘原判決就此部分判決不當，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。