臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第734號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第734號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第461號中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第0654號，併辦案號：同署95年度毒偵字第1297號、95年度毒偵字第1853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）九十一年間因犯侵占案件，經臺灣臺南地方法院以九十一年度易字第五○四號判決判處有期徒刑三月，於九十一年十一月二十五日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十一年度訴字第一三一七號判決判處有期徒刑九月，於九十二年二月二十日確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度南簡字第六二八號判決判處有期徒刑三月，於九十二年七月十二日確定；嗣上開三罪經定應執行有期徒刑一年二月，而入監服刑後，於九十三年九月十六日因縮短刑期期滿執行完畢。另甲○○又曾因二度施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，其中強制戒治部分經臺灣臺南地方法院於九十一年十一月四日，以九十一年度毒聲字第一八四八號裁定施以強制戒治，而於九十二年六月三十日經該院以九十二年度毒聲字第一一七三號裁定，准予停止戒治交付保護管束，嗣至九十二年十一月三日因期滿而執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，即自九十四年十一月下旬某日起至九十五年一月十日止，在臺南市○區○○路二段六七○巷一號住處，以將海洛因摻入香菸點火燒烤吸食之方式，連續施用海洛因多次，平均約每三至四天施用一次；嗣於九十五年一月十四日上午十一時許，因警方在臺南市○區○○路某處盤查，發現甲○○為毒品治安疑慮人口，將其帶回警局經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。詎甲○○經警方飭回後，仍承續前揭施用海洛因毒品之概括犯意，至九十五年四月六日下午六時止，在前揭住處以將海洛因摻入香菸點火燒烤吸食之方式，再連續施用海洛因，亦平均約每三至四天施用一次；嗣於九十五年四月八日下午三時五十八分許，甲○○因持偽造之信用卡至台北市○○路○段一二八號「大潤發賣場」刷卡消費，經賣場人員發覺報警處理，並經其同意採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，始又查獲上情。而甲○○經警方再飭回後，猶承續前揭施用海洛因毒品之概括犯意，於九十五年五月九日（檢察官誤載為同年五月十三日，應予更正），在台南市○○○街工地之公共廁所內（檢察官誤載為臺南縣歸仁鄉○○○路○段一二○九號，應予更正），以針筒注射手臂血管方式，再施用第一級毒品海洛因一次；嗣於九十五年五月十二日下午一時四十分許，甲○○因在臺南縣歸仁鄉○○路○段一七二號工地涉嫌竊盜案件為警查獲，而將其帶回警局經其同意採驗尿液結果亦呈嗎啡陽性反應，始又再查獲上情。

二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴；及由臺南縣警察局歸仁分局、台北市政府警察局內湖分局報請同署檢察官偵查後移送本院併辦。

理由

壹、程序方面：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查本件被告甲○○前曾因二次施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，其中強制戒治部分經臺灣臺南地方法院於九十一年十一月四日，以九十一年度毒聲字第一八四八號裁定施以強制戒治，而於九十二年六月三十日經該院以九十二年度毒聲字第一一七三號裁定，准予停止戒治交付保護管束，嗣至九十二年十一月三日因期滿而執行完畢，有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本院卷第14頁）；被告此次於五年內即自九十四年十一月下旬某日起至九十五年四月六日止，及同年五月九日，又在前揭處所及住處，再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理，合先敘明。

貳、實體方面：

一、查被告甲○○確有自九十四年十一月下旬某日起至九十五年一月十日止，在前揭住處以將海洛因摻入香菸點火燒烤吸食之方式，連續施用海洛因多次，平均約每三至四天施用一次；嗣於九十五年一月十四日上午十一時許經警方將其帶回警局經其同意採尿送驗後結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情；詎甲○○經警方飭回後，仍承續前揭施用海洛因毒品之概括犯意，至九十五年四月六日下午六時止，再在前揭住處以同一方式，再連續施用海洛因，亦平均約每三至四天施用一次；嗣於九十五年四月八日下午三時五十八分許，甲○○因持偽造之信用卡至「大潤發賣場」刷卡消費，經賣場人員發覺報警處理，並經其同意採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，始又查獲上情；而甲○○經警方再飭回後，猶承續前揭施用海洛因毒品之概括犯意，復於九十五年五月九日在台南市○○○街工地之公共廁所內，以針筒注射手臂血管方式，再施用第一級毒品海洛因一次；嗣甲○○於九十五年五月十二日下午一時四十分許，因在前揭工地涉嫌竊盜案件為警查獲，而將其帶回警局經其同意採驗尿液結果亦呈嗎啡陽性反應，始又再查獲上情之事實，已據被告甲○○於本院審理時坦承不諱在卷（本院卷第35至36、45至46頁），並有臺南市警察局第一分局採尿同意書及送驗尿液年籍對照表、臺南縣警察局歸仁分局尿液送驗邊號名冊各一紙在卷可稽（見警卷㈠第5至6頁，警卷㈡第04頁）；再被告分別於前揭時地經警方所採之尿液，經警方分別送由相關機關檢驗結果，其中尿液部分經「長榮大學」及「臺灣檢驗科技股份有限公司」以 EIA酵素免疫法及GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定均確有嗎啡陽性反應；則有「長榮大學」95年02月16日確認報告、「長榮大學」95年06月28日確認報告及「臺灣檢驗科技股份有限公司」95年04月21日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可憑（見警卷㈠第4頁，警卷㈡第5頁，警卷㈢第10頁）；再者，「尿液毒品檢驗，若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，為「法務部調查局」87年09月29日（87）發技（1）字第87074574號函所揭示；復參以按按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應。又按嗎啡經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為四十五小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四四八五號函釋以察；被告確有於前揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，殆無疑義，應予依法論科。

二、按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業已於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告自九十四年十一月下旬某日起至九十五年四月六日止，及同年五月九日，在前揭處所及住處，施用第一級毒品海洛因，所為係違反同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。至被告先後多次施用毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告前曾於九十一年間因犯侵占案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑九月；再因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑三月；嗣上開三罪經定應執行有期徒刑一年二月，而入監服刑後，於九十三年九月十六日因縮短刑期期滿執行完畢；有「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按（見本院卷第14至15頁），茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並依法遞加重其刑。至被告自九十五年一月十四日起至同年月四月六日止（檢察官就95年度毒偵字第1297號併辦部分，已更正施用日期為自九十四年十二月底起），及九十五年五月九日，在前揭處所，施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與已起訴且論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應依法併予審理。

四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告基於承續施用海洛因毒品之概括犯意，而自九十五年一月十四日起至同年四月六日止，及九十五年五月九日，在前揭處所，施用第一級毒品海洛因之犯行，未及併予審理判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，有前揭「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按，又曾經施以觀察勒戒與戒治處分，復於刑之執行完畢後，仍再犯本件之罪，顯未因戒治處分而戒除惡習及犯罪之動機、目的、手段、其品行智識程度、生活狀況、與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第五十六條、第四十七條，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。