臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第1375號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1375號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第626號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣嘉義地方法院89年度毒聲字第182號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月29日釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以該署89年度毒偵字第212號案件處分不起訴確定在案；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以該院92年度訴字第452號判決判處有期徒刑10月確定，於94年1月24日執行完畢出監，猶不知悔悟。自95年2月間某日起至95年6月5日止，在其位於嘉義縣太保市○○路○段110號住處內施用第1級毒品海洛因。嗣於95年6月5日下午6時40分許，在為警採尿送驗，檢驗結果呈有嗎啡陽性反應。

二、案經嘉義縣警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭。惟查，上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其經警於95年6月5日下午6時40分許所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應），有濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1紙在卷可稽。被告上開自白，核與事實相符，應值採信。

二、又被告前因施用毒品案件，經依臺灣嘉義地方法院89年度毒聲字第182號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月29日釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署

在案；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以該院92年度訴字第452號判決判處有期徒刑10月確定，於94年1月24日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表各1件在卷可憑。事證明確，被告本件犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，㈠刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以舊法較有利於被告（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。㈡刑法第47條關於累犯之定義，修法後已限縮為「受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」。查被告有起訴書犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故不另論罪。被告前後多次施用毒品行為，均時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並加重其刑。又被告於92年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以該院92年度訴字第452號判決判處有期徒刑10月確定，於94年1月24日執行完畢出監，此有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第2條第1項規定，應依修正前即行為時刑法第47條規定，依法遞加重其刑。

五、原判決以被告罪證明確，應予適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56 條、第47條之規定，並審酌被告前因連續施用第1級毒品經法院判處有期徒刑10月確定，甫於94年1月24日執行完畢，復於95年2月間某日起再度施用海洛因，顯乏禁絕毒害之決心；兼衡其係高中畢業之智識程度、未婚無子女之生活狀況，及事後坦認犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲戒。

六、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。上訴意旨任意指摘原判決不當，應屬無據，核無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。