臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1275號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1275號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

現於臺灣臺南監獄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第110號中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第5321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○有多次施用毒品之前科，自不詳時間、地點，以不詳之方式取得數量不詳之第一級毒品海洛因後，基於販賣之意圖而持有之。嗣經警據報於民國94年12月16日15時30分，前往其在雲林縣麥寮鄉三盛村中山54號之3之租屋處搜索，當場查獲被告所有之白色粉末14.8公克1包、8公克1包、海洛因0.3公克共4包、0.2公克共7包、研磨機1臺、電子磅秤1臺、殘渣袋1包、空夾鏈袋共10大包、玻璃吸管共2支、分裝鏟共2支、注射針筒1支及監視錄影鏡頭1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照；另「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明文。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」同院30年上字第1831號判例要旨參照。再毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者方屬之，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖。

三、公訴及上訴意旨認被告有前述犯行，無非係以：㈠被告有多次施用毒品之前科，應明知毒品之價值不菲，施用者在取得施用之海洛因後，為期取得購買下批海洛因之資金，往往將取得之海洛因攙以其他粉末稀釋後分裝，部分供給己施用，部分則轉賣圖利。而現場扣得白色粉末14.8公克1包、8公克1包，正可說明被告持有同為白色之粉末狀之第一級毒品海洛因後，透過該2包白色粉末稀釋，以圖販賣。㈡扣案之海洛因0.3公克共4包、0.2公克共7包，其純度均為7.33%，足見該等海洛因粉末，係經特意秤重分成不同2種重量，此種現象唯有被告具有販賣之意圖始如此用以待價而沽，迨買方提出不同份量之需求時，被告得以迅速供給，而不需重新調配比例及秤重。㈢研磨機係意圖販賣而持有毒品者，將取得較大顆粒狀之海洛因粉末加以研磨成較細粉末，或將攙有粉末之海洛因透過研磨器將不同顆粒大小之粉末研磨成相同顆粒以達到稀釋毒品之效果，被告持有研磨器，符合意圖販賣而持有海洛因者之情形。㈣海洛因價值高昂，販賣者為期精準控制細微數量，均需透過電子磅秤。而通常電子磅秤之持有人，或從事金飾職業，或其他精細事務，被告並不具有需用電子磅秤之職業或事務，顯然係用以秤量毒品之重量。㈤再者，海洛因暴露在空氣中或經照射，容易受潮或變質，粉末狀之海洛因因接觸面積增加而更容易受潮，透明之包裝容器則容易使海洛因產生質變，海洛因若輾轉再經分裝過程則更使受潮變質機會大大增加，因海洛因價值高昂，故海洛因之保存乃施用毒品者重要之課題，通常單純施用者若具有相當份量之毒品，多係集中保存於單一容器內，且該容器係密閉而不透明者，以期毒品能保持一定品質。惟本件被告所持有之海洛因，係存放在透明之夾鏈袋中，且分裝多袋，顯然並非單純持以自用。而唯一合理之解釋，即是被告將分裝在多數透明夾鏈袋、且份量一致之海洛因，係存在販賣之意圖。㈥通常單純施用海洛因之人，根本無須持有空夾鏈袋，蓋其並非存放毒品海洛因之良好容器，但在交易上透明包裝袋，卻是毒品運輸、販賣或意圖販賣而持有者之最方便容器，對買家而言，亦可透過目視方式檢驗毒品。本案中，被告以夾鏈袋作為海洛因之包裝，顯見扣案之被告其他空夾鏈袋亦係相同之用途。㈦通常查獲單純施用海洛因之者，僅有海洛因殘渣袋及吸食器，本件被告遭查時除持有海洛因殘渣袋及吸食器外，尚持有分裝鏟、分裝袋、研磨機及電子磅秤等分裝工具，足徵被告並非單純施用毒品，而分裝程序並非施用毒品者之智舉，已如前述，單純施用者備以分裝工具，而電子磅秤亦僅販賣或意圖販賣者所須，苟無交易之目的，實無精準測量之必要。㈧施用海洛因之罪刑已不輕，惟相對於施用行為，販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之罪刑更失之過重，此乃何以販賣海洛因者竟多能獲得法院不輕易引用刑法第59條之寬典。販賣海洛因或意圖販賣之人，就該罪刑度亦多所聽聞，以被告長年接觸海洛因者尤然。從而販賣海洛因或意圖販賣海洛因者之處所，多有防備警方查緝之裝備，而單純施用海洛因之處所，因施用海洛因罪刑相對較輕而較罕見。本案被告遭查緝之處所戶外，即裝設有監視設備，與通常販賣海洛因或意圖販賣者之處所情狀相符。㈨本件亦於上開處所遭警查獲單純施用海洛因者，有許煥昌、林文招、李柊萬及被告，李柊萬及被告在警方查緝時逃跑，經警方在李柊萬身上起獲鉅額現金新臺幣（下同）212,600元，在被告身上起獲電子磅秤，苟若均為單純施用毒品者，何以有人逃跑，有人不逃跑，可以解釋之合理即是，被告與李柊萬並非單純施用毒品，而是正在進行毒品交易。㈩毒品交易之進行若係在室外，因警方蒐證及逮捕容易，而具有較高之風險；毒品交易若係在室內，雖為警方所蒐證逮捕不易，惟經營之據點容易曝光。故毒品販賣者會因交易之對象而異其交易之方式，通常與販賣者不熟之買家或據點存放較多毒品者，交易地點多在室外，反之，與販賣熟識之買家或據點存放較少毒品者，交易地點則多在室內。又若交易地點在室內，通常施用行為即就地進行。本件經查獲之情形，即為施用者與涉嫌販賣而持有毒品之被告熟識、交易進行在室內，而施用地點在交易地，又因被告與施用者熟識，從而施用毒品者均無對被告有何不利之證詞，前開情況證據正與被告涉嫌意圖販賣而持有海洛因之行為，仍可相互印證等為據。

四、訊據被告固坦承其以上述價格購得海洛因，並將施用剩餘之海洛因分裝成0.2公克及0.3公克之不同包裝，嗣於上開時、地，為警搜索扣得其所有之白色粉末14.8公克1包、8公克1包、海洛因0.3公克共4包、0.2公克共7包、研磨機1臺、電子磅秤1臺、殘渣袋1包、空夾鏈袋共10大包、玻璃吸管共2支、分裝鏟共2支、注射針筒1支及監視錄影鏡頭1個之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因係伊用來施用的，並沒有要賣，至於扣案之研磨機1臺、電子磅秤1臺、殘渣袋1包、空夾鏈袋共10大包、玻璃吸管共2支、分裝鏟共2支、注射針筒1支均係伊用以施用海洛因之工具，扣案白色粉末14.8公克1包、8公克1包均係糖粉，亦為施用海洛因時所使用，另監視器係伊為了防小偷所裝設等語。被告之辯護人則為被告辯以：㈠被告有長期施用海洛因之習慣，扣案之海洛因純為被告供己施用，無意圖販賣而持有之情事。㈡將海洛因摻入糖粉分裝成固定份量以供隨身攜帶施用，甚為常見，蓋施用海洛因者仍在外出時仍有施用海洛因之需求，難以期待施用海洛因者會將海洛因長期置於單一容器中。㈢扣案研磨機可供被告將糖粉與海洛因混合，供被告施食，無法證明被告有販賣海洛因之意圖。㈣監視器用途不一，施用毒品者亦可購置監視器以避免警方查緝，尚難以該監視器存在，即論被告有意圖販賣而持有海洛因之行為。㈤被告雖無法交代購買毒品之資金來源但無法逕以論斷被告係意圖販賣而持有海洛因。㈥被告將海洛因分裝0.3公克、0.2公克，分別供外出及在家中使用，於外面施用之量較大與常理無違。

五、經查：

㈠被告於上開時地，經警搜索後扣得被告所有之糖粉14.8公克1包、8公克1包、海洛因0.3公克共4包、0.2公克共7包、研磨機1臺、電子磅秤1臺、殘渣袋1包、空夾鏈袋共10大包、玻璃吸管共2支、分裝鏟共2支、注射針筒1支及監視錄影鏡頭1個等情，業據被告於原審準備程序及審理中均坦承不諱，另將上扣案之白色粉末送請法務部調查局鑑定之結果，認送驗標示14.6公克及8公克白色粉末共計2包，經檢驗均未發現法定毒品成分；另白色粉末11包（0.3公克共4包，0.2公克共7包，合計淨重1.26公克，空包裝總重1.88公克），均含有海洛因成分，純度均為7.33％，有該局95年3月24日調科壹字第160002933號鑑定通知書1紙在卷可稽，足認扣案之白粉共11包（0.3公克共4包，另0.2公克共7包）確屬海洛因，另扣案之白粉共2包（14.8公克1包，8公克1包）屬糖粉無訛，復有上開物品扣案可考，堪信為真實。

㈡前述海洛因共計11包，係被告將施用所剩海洛因摻入扣案之糖粉秤重後，分裝成0.3公克共4包，0.2公克共7包，並分別標示該重量於上開海洛因包裝袋等情，業據被告供認在卷，並有查獲現場照片2張在卷可稽，此情堪以認定。然施用海洛因之行為人，將海洛因分裝成等重之數小包，以便外出時方便施用，為實務上所常見。再者，依一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，交易價格多屬整數（如500元、1,000元），少有零頭，而同一販毒者，若出售毒品純度相同，重量不同，除非其與購毒者交情親密，否則所出售之毒品價格應依毒品重量不同而有比例上之差異。查扣案之海洛因分別有0.2公克及0.3公克之包裝，純度均為7.33％，已經論述如前，被告如確有對外販賣之意圖，上述海洛因之重量亦無法正確換算成對外販賣之正確數額（即0.2公克若賣500元，0.3公克以1.5倍計算應賣750元，果爾，與海洛因買賣交易中小額零賣不找現之特徵未符；若0.2公克賣500元，0.3公克以1,000元計價，亦顯然過高）。從而，無法排除上開分裝方式實係被告供己施用而為，被告辯稱其外出工作時有施用海洛因之需求，因攜帶較不方便，故分裝成0.3公克之包裝，在家施用量較小，故分裝成0.2公克之包裝等語，應非子虛，尚難僅憑被告將海洛因分裝成等重之不同包裝之事實，即論被告販賣海洛因之意圖。

㈢又電子磅秤、分裝鏟、研磨機及空夾鏈袋固然通常為販賣海洛因常見之輔助工具，惟購買海洛因者為確保其所購海洛因確實達到約定之購買重量，其持電子磅秤前往交易者，亦所在多有，而分裝鏟及空夾鏈袋更是施用海洛因者所常用以分裝，藉以方便攜帶外出之用，尚難僅以警方扣得電子磅秤、分裝鏟及空夾鏈袋，即遽謂被告係意圖販賣而持有海洛因。。另扣案研磨機屬一般咖啡豆研磨機，業經原審於審理中當庭勘驗屬實，又被告施用海洛因之方式係將海洛因摻入香菸以吸食其煙霧，業據被告陳述甚明，被告雖於偵查中陳稱該研磨機係為了將糖粉磨細之用，辯護人於本院另稱該研磨機之功用係將糖粉混入海洛因中供被告施食，尚非無據，參以公訴人就該研磨機如何成為被告意圖販賣而持有海洛因之輔助工具，既未見進一步說明，自難以該研磨機之存在，遽認被告確有意圖販賣而持有海洛因之犯行。復參酌被告於本案移送檢察官偵查後，再於95年6月間經警查獲被告復於同一地點持有研磨機、分裝鏟、殘渣袋及帳冊等物為由，以販賣毒品之犯嫌移送檢察官另行分案偵查，然經偵查結果，認被告罪嫌不足，而以95年度偵字第3240號為不起訴處分，有該處分書在卷可稽，是該研磨機、分裝鏟等物品之存在，不能作為被告本案犯行之依據，至為灼然。

㈣扣案之監視鏡頭1個，原係裝置在被告上開處所戶外乙節，業據被告於原審審理中供認不諱，然就該監視鏡頭之用途為何，被告先於警詢中陳稱係為避免家中遭人偷竊所裝設，後於偵查中改稱係因為鄰居家遭小偷所裝設，再於原審審理中針對就該監視鏡頭用途之訊問顯示「支支吾吾講不出來」之情況，與其妻王春菊於偵查中陳稱係被告為避免其1個人在家中會怕等語均不相同，已難認被告上開辯詞為真，惟從事犯罪之行為人均有可能裝設監視器以躲避警方查緝，此種情形在各種犯罪均甚為常見，非意圖販賣而持有海洛因者所獨有，被告本身為施用毒品之人（詳後述），為防止警方查緝而裝設該監視鏡頭亦不無可能，則該監視鏡頭之用途是否專為避免被告意圖販賣而持有海洛因之犯行遭警查獲，始終未見公訴人為進一步證明，亦難據為不利被告之認定。

㈤就被告購買前述海洛因之資金來源乙節，被告雖於原審審理中陳稱其係以向販賣海洛因之他人賒帳所購得。惟政府查緝毒品交易甚為嚴格，施用毒品者多有經濟狀況不佳之情形，為免施用毒品之人遭警查獲而無法順利給付購毒之費用，以「一手交錢，一手交毒品」為交易之常態，無賒帳購毒之可能，是被告辯稱係用賒帳方式購買毒品，已與常情有悖，不能採信。然被告經濟狀況為何？是否因為經濟狀況不佳使被告將供己施用之海洛因，萌生販賣之意圖而持有，以支應爾後購毒所需？單憑顯現於法庭之證據資料實難以查知。是尚難僅憑被告就購買海洛因之資金來源交代不實而論斷被告係意圖販賣而持有海洛因。

㈥被告於上開時地遭警察查獲時，現場尚有其妻王春菊、其友人許連齊、林文招、許煥昌及李柊萬等人乙節，已據被告陳述在卷，核與其妻王春菊於警詢及偵查中所述情節相符，堪信為真實。公訴人雖以被告及李柊萬在警方查緝時逃跑，經警方在李柊萬身上起獲鉅額現金212,600元，在被告身上起獲電子磅秤，進而推論若均為單純施用毒品者，何以有人逃跑，有人不逃跑，可以解釋之合理即是，被告與李柊萬並非單純施用毒品，而是正在進行毒品交易。惟若公訴人所述屬實，在毒品交易進行中，被告究為購買海洛因者抑或販賣海洛因者，即有未明，能否單憑被告逃跑而謂被告確有公訴人所指訴之犯行，已有可疑。況李柊萬雖在查緝當時有逃跑之行為，然李柊萬係由公訴人以施用毒品為由提起公訴，此為公訴人所是認，何以同有逃跑之行為，被告即係意圖販賣而持有海洛因，李柊萬即屬單純施用海洛因？亦未見公訴人詳加論究敘明，公訴人以此認定被告有其所指訴之犯行，尚嫌不足。

㈦公訴人雖另以毒品交易之進行若係在室外，因警方蒐證及逮捕容易，而具有較高之風險；毒品交易若係在室內，雖為警方所蒐證逮捕不易，惟經營之據點容易曝光。故毒品販賣者會因交易之對象而異其交易之方式，通常與販賣者不熟之買家或據點存放較多毒品者，交易地點多在室外，反之，與販賣熟識之買家或據點存放較少毒品者，交易地點則多在室內。又若交易地點在室內，通常施用行為即就地進行。公訴人因此認為本件經查獲之情形，施用者與涉嫌販賣而持有毒品之被告熟識、交易進行在室內，而施用地點在交易地，又因被告與施用者熟識，從而施用毒品者均無對被告有何不利之證詞，實屬平常，藉以佐證被告確有意圖販賣而持有海洛因之犯行。然本院認為本案查獲現場有被告、其妻王春菊、其友人許連齊、林文招、許煥昌及李柊萬等人，各該人等均未指證被告有何公訴人所指訴之犯行，既為公訴人所不爭，即足徵被告確無公訴人所指訴之犯行無誤，何以在場之人均無對被告有何不利之證詞反而可作為不利被告之認定？公訴人此部分之論證，亦有誤會。

㈧被告因本案遭警查獲時有施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，經公訴人以涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪嫌提起公訴，經原審法院以95年度訴字第120號判處應執行有期徒刑1年2月確定，減刑後僅需執行有期徒刑7月，與他案接續執行，現在仍在臺灣雲林監獄執行中乙節，已經被告供陳無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而在查獲現場確實有查獲扣案之殘渣袋1包、玻璃吸管共2支、及注射針筒1支等施用毒品之器具，足認被告在本案查獲當時確有施用海洛因及甲基安非他命之行為無誤。就施用海洛因之頻率而論，公訴人既未舉證被告所述施用海洛因之頻率及數量為子虛，甚或有超過一般人所能承受海洛因之致死劑量之情事，則被告陳稱每天需施用2包，扣案之海洛因11包，約4到5天即可施用完畢等語即應採信。果爾，在4到5天如此短暫之時間內，海洛因是否一定要裝置在同一容器內，方不致於變質損壞，而不得分裝施用？即有可疑，益徵被告辯稱上開海洛因均係分裝後供己施用，無意圖販賣而持有之情事等語，應非飾卸。

六、綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查證據結果，均不足以使本院形成被告有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行之心證，此外並無其他客觀之積極證據足以證明於被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第一級毒品海洛因之遂行性與確實性，本案尚有合理的懷疑存在。是檢察官認被告有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，尚屬不能證明，根據「罪證有疑，有利被告」之證據法則，依法自應為無罪之諭知。檢察官雖具狀提起上訴，惟究其意旨雖指摘而認原判決不當，惟並未提出任何積極證據以資審認被告確有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行；因之，檢察官上訴無理由，應予駁回。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。