臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第688號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第688號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號（現因案於臺灣雲林監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第237號中華民國96年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第337號，及同署96年度毒偵字第495號併辦），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒、及強制戒治執行完畢，又於90年間起分別因施用第一級、第二級毒品、恐嚇取財、贓物、竊盜、搶奪等罪，分別被判處有期徒刑三月至一年六月不等徒刑共七件，經定執行刑為五年七月，自90年5月21日起執行，於94年11月25日假釋出獄，於假釋期間再因施用第一級毒品案，經法院判處有期徒刑一年確定，與上開殘刑9月25日併執行，自95年12月30日起執行，預定於97年10月24日執行完畢。詎甲○○不知戒除施用毒品習性，基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年12月11日下午在南投縣名間鄉某路邊，以將毒品海洛因與安非他命一起置於玻璃球內燒烤後吸食其煙之方式，而同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一次。嗣因其為毒品列管人口，經警通知於95年12月11日下午5時40分許，接受警方通知到案接受採尿送驗，檢驗出其尿液有毒品嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、案經南投縣警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第495號送請併辦。

理由

一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認，並有檢驗呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」反應之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強治戒治後，再有本案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是本件事證明確，被告之犯行，洵可認定。

二、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所管制之第一級及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告先前持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論其持有罪。被告一施用毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應依想像競合關係從一重之施用第一級毒品罪處斷。另檢察官將同署96年度毒偵字第495號送請併辦，謂被告於95年12月12日起至同年月27日下午某時止，以約3至4天之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，於同年12月30日上午為警查獲，認與本案有罪部分係包括一罪之集合犯送請併辦部分。查原刑法第56條連續犯規定，於94年2月2日修正刪除公布，於96年7月1日起生效，如各自獨立之犯罪，應予分論併罰。查被告於本案犯罪時間95年12月11日與併辦犯罪被查獲之時間95年12月30日之間，其時間相隔19日，顯非密集之時間，且其95年12月11日被查獲經採尿檢驗並經警方及檢察官訊問後釋放，應當潔身自愛，而無密接再犯之情，是被告本案犯行與併辦犯行之間，顯係各自獨立成一罪，應分論併罰，即移送併辦部分係被告另行起意之犯罪行為，為原起訴效力所不及，無從併辦，應退回由檢察官依法另案處理。又併辦意旨另謂被告於95年12月12日起至同年月27日下午某時止（95年12月30日被查獲之施用毒品該次除外），以約3至4天之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行與本案有裁判上一罪關係云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，檢察官上開併辦部分，除95年12月30日被查獲之施用毒品有驗尿報告外，其餘所謂被告於95年12月12日起至同年月27日下午某時止，以約3至4天之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行部分，除被告之自白外，並無另查獲被告而採其尿液檢驗報告或其他確切證據以之佐證，是該等部分應屬犯罪不能證明，惟檢察官認該部分與本案有罪判刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

三、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠刑法連續犯規定經修正刪除生效後，如獨立所犯之數罪，應分論併罰，而被告上開被查獲之二次犯行，其犯罪時間相隔19日，並非密集之時間所犯，且其第一次被查獲經採尿檢驗並經警方及檢察官訊問後釋放，應當潔身自愛，而無密接再犯之情，是被告上開先後二次被查獲之犯行，各自獨立成一罪，應分論併罰，原審未查，認係包括一罪之集合犯而論以一罪，為有未當。㈡又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例相關規定予以減刑亦有未洽。檢察官就原判決以集合犯為一罪為裁判部分，認為未當而上訴，此部分之上訴為有理由（但併辦部分，應退回由檢察官另行依法處理），應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，仍未戒絕，繼續施用毒品海洛因，顯見其一再沈溺於毒品，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年，又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑期二分之一，減為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。