臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第914號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第914號

上訴人

即被告

許森盛

選任辯護人

王森榮律師

　　　　　　賴柏宏律師

上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1004號中華民國99年7 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：林龍順為「金瑞旺226 號」漁船之實際船主（漁業執照登記為其妻黃素月），陳王德為該船船長，陳榮源、陳定民、陳志偉為該船船員。97年11月15日由船長陳王德駕駛該漁船，偕同陳榮源、陳定民、陳志偉自野柳漁港出港，97年11月18日直航大陸滬江漁港，並與貨主即被告許森盛基於共同私運進口管制物品之犯意聯絡，以每公斤7 元之代價，於97年12月5 日上午10許，以上開漁船載運許森盛事先以不詳價格購入源自大陸地區之以塑膠袋、紙箱等包裝分類，總重約40347公斤之冷凍漁獲（內含透抽1,398包〈每包約重15公斤〉、紅星梭子蟹1,000 包〈每包約重13公斤〉、鳳尾魚94包〈每包約重25公斤〉、下雜魚7 包〈每包約重20公斤〉、石斑魚299 包〈每包約重13公斤〉）之管制物品，嗣於97年12月29日返抵野柳漁港時，為海巡隊持搜索票查扣，扣得漁獲（已銷毀）及陳王德所有之大陸製波斯貓品牌衛生紙2包、555品牌電池2顆、鐮刀1支及衛星電話使用說明書、衛星電話使用說明表、私貨紀錄表各1 紙，因認被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌及同條例第12條罪嫌（該係起訴書漏引）云云。

二、按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一五九條之五定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（本院卷第73背面至74頁背面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院給予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告確有起訴之犯罪事實，依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，而為被告無罪之諭知。

四、本件公訴人認被告有涉犯懲治走私條例第2條第1項及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之犯行，無非以：

㈠被告許森盛自97年9月24日起，以行動電話門號0000000000、0000000000 號與被告林龍順、陳王德講到要從事走私漁獲事宜，後來因為走私漁獲有管制，且取締很嚴，所以後來就沒有繼續走私的事情；㈡依國立海洋生物博物館98年1 月15日海生字第0980000138號函文、國立臺灣海洋大學98 年2月5日海資管所字第0980001026號函文、中央研究院98年2月17日秘書字第0980044620號函文（見偵字二五六四號偵查卷第7-21頁）略以：扣案編號3 漁獲（見偵字第二五六四號偵查卷第88頁）為紅星梭子蟹，在臺灣周圍海域中產量很高；扣案編號4 漁獲（見偵字第二五六四號偵查卷第88頁）初步判斷為鱭屬Coiliasp. 大陸俗名刀鱭、鳳尾魚，生存於湖泊、溪流及河口海岸地區，中國大陸長江地區為其主要產區，臺灣並不在其分布範圍；扣案編號2 漁獲（見偵字第二五六四號偵查卷第88頁）為沿岸鎖管之一種，有可能是中華鎖管，俗稱透抽，或者是杜氏鎖管，俗稱亦為透抽，此二鎖管物種皆分布於溫帶至亞熱帶海域，即由日本南部，東海，臺灣海域，南海至海南島，印尼沿岸都有分布紀錄；扣案編號1漁獲（見偵字第二五六四號偵查卷第88頁）為許氏平鮋，分布於西北太平洋包今日本、韓國及中國；扣案編號4 漁獲為長頜鱭，分布於中西太平洋，包含馬來西亞及印尼等地，且扣案編號1及編號4兩種漁獲在臺灣皆無分布紀錄；㈢行政院農業委員會漁業執照、機漁船進出港檢查表一紙；㈣97年12月5 日上午十時許「金瑞旺二二六號漁船」載運大陸地區之以塑膠袋、紙箱等包裝分類、總重約40,347公斤之冷凍漁獲（內含透抽1,398包〈每包約重15公斤〉、紅星梭子蟹1,000包〈每包約重13公斤〉、鳳尾魚94包〈每包約重25公斤〉、下雜魚7包〈每包約重20公斤〉、石斑魚299包〈每包約重13公斤〉）冷凍漁獲進入我國領海返抵野柳漁港時，經警搜並當場查扣，並扣得大陸製波斯貓牌衛生紙2包1大陸製555 品牌電池2顆、大陸製鐮刀1支、衛星電話使用說明書1 衛星電話使用說明表1私貨紀錄表各1紙等情為據。

五、訊據被告固不否認曾購買上開漁貨，惟辯稱：伊對於同案被告林龍順、陳王德、陳榮源、陳定民及陳志偉自大陸地區私運漁獲到臺灣一節，並不知情，伊只是單純代理漁獲買賣，介紹臺灣貨主「阿為」給同案被告林龍順認識，並於魚貨載回臺灣後幫忙販賣而已，其餘之細節均係由林龍順與陳王德聯絡，伊亦未參與至大陸地區載運水產品，伊與陳王德、陳榮源、陳定民及陳志偉等並無共同違反懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪之犯意聯絡等語。辯護意旨則以：本件輸入物品依國貿局函示，已於九十一年間開放自大陸進口，自無該當懲治走私條例第2條第1項、第12條之要件；另被告涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項、第28條部分，檢察官起訴書並未論及，不應審判；縱鈞院認有構成該罪，與上開懲治走私條例第2條第1項、第12條亦屬想像競合犯關係，若被告違反懲治走私條例第2條第1項、第12條之犯行經判決無罪，其起訴效力並不及於被告涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項、第28條之犯行等語。經查：

㈠本件經查獲之上開冷凍漁獲，經檢察官函請國立海洋大學、國立海洋生物博物館及中央研究院鑑定，並參考貨品輸出入規定查詢結果，得知其種類及查驗分類如下：

⒈透抽如附表編號1所示物品，經送鑑定結果，係屬沿岸鎖管（coastal squid）一種，有國立海洋大學98年2月5日海資管所字第0980001026號函可查（見偵字二五六四號卷第17至18頁）。依此，扣案透抽應屬經濟部國際貿易局歸屬之貨品稅則號列為0307.49.12.00-9「冷凍魷魚Squid, frozen」目下之貨品，輸入規定屬「F01」（F01係指輸入商品應依照行政院衛生署發布「輸入食品查驗辦法」規定，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗之代號，有經濟部國際貿易局100年1月12日貿服字第10070005750 號函可稽，見本院卷第90、91頁）。

⒉紅星梭子蟹如附表編號2 所示物品，經國立海洋生物博物館鑑定，為紅星梭子蟹 （Portunus sanguinolentus），有國立海洋生物博物館98年1 月15日海生字第0980000138號函可查（見原海巡隊卷第186頁及本院卷第48頁之1）。扣案紅星梭子蟹應屬經濟部國際貿易局歸屬之貨品稅則號列為0306.14.20.90-2「其他冷凍蟹Other crabs, frozen」 目下之貨品，輸入規定屬「F01」，有經濟部國際貿易局100年1 月12日貿服字第10070005750號函可稽（見本院卷第90、91頁）。

⒊鳳尾魚如附表編號5 所示物品，經國立海洋生物博物館初步判斷為鱭屬Coilia sp.）大陸俗名刀鱭、鳳尾魚，再經中央研究院鑑定為長頜鱭（Coilia macrognathos ），有國立海洋生物博物館98年1 月15日海生字第0980000138號函、中央研究院98年2 月17日祕書字第0980044620號函可查（見原海巡隊卷第186頁及本院卷第48頁之1、偵字二五六四號卷第20至21頁），應屬經濟部國際貿易局歸屬之貨品稅則號列為0303.79.99.99-4 「其他冷凍魚類Other fish, frozen」目下之貨品，輸入規定屬「F01」，有經濟部國際貿易局100年1 月28日貿服字第10070021740 號函及貨品輸出入規定查詢結果可稽（見本院卷第99、92-1頁）。

⒋下雜魚如附表編號3 所示物品，因多種生物魚摻雜其中，無法送驗，故未採樣鑑定，此有漁獲鑑定結果對照表可參（見偵字第二五六四號卷第88頁），其分類係屬經濟部國際貿易局歸屬之貨品稅則號列為0303.79.99.99-4「其他冷凍魚類Otherfish, frozen 」目下之貨品，輸入規定屬「F01」，有經濟部國際貿易局100年1月12日貿服字第10070005750號函可稽（見本院卷第90、91頁）。

⒌石斑魚如附表編號4所示物品，經中央研究院鑑定為許氏平鮋（Sebastes schlegelii），有中央研究院98年2 月17日祕書字第0980044620號函可查（見偵字第二五六四號卷第20至21頁）。扣案石斑魚應屬經濟部國際貿易局歸屬之貨品稅則號列為0303.79.99.99-4「其他冷凍魚類Other fish, frozen 」目下之貨品，輸入規定屬「F01」，有經濟部國際貿易局100年1月12日貿服字第10070005750號函可稽（見本院卷第90、91頁）。

㈡本件上開查扣冷凍魚類，經本院函請經濟部國際貿易局依其種類及查驗分類查覆是否屬經濟部准許進口之大陸物品項目，該局函復以： 案內相關漁獲應歸列ccc號列、貨名及其輸入規定詳如附表，有經濟部國際貿易局100年1月12日貿服字第10070005750 號函及所附附件可稽（見本院卷第90、91頁）。依上開附件所列開放大陸進口時間為91年2 月15日。由是可知，本案扣案冷凍漁獲中之冷凍透抽、冷凍梭子蟹、冷凍下雜魚、冷凍石斑魚已自91年2 月15日核准開放大陸進口。另「鳳尾魚」應為地區俗稱，因未檢附照片且其俗名未普及，實難判別其種類及應歸屬之貨品稅則號列，亦有經濟部國際貿易局100年1月12日之前揭函可稽（見本院卷第90頁）。嗣經本院檢附本件系爭冷凍漁獲遭查獲時所拍攝之鳳尾魚彩色照片再向經濟部國際貿易局函查：該鳳尾魚是否屬經濟部公告准許進口之大陸物品一節，經該局以100年1月28日貿服字第100700021740號函復以：「旨揭貨品經洽准行政院農業委員會上揭函略以該魚種並無專屬號列，應歸屬CCC0303.79.99.99-4「其他冷凍魚類」項，是項貨品業經本部於91年2 月15日公告准許自中國大陸進口」，有經濟部國際貿易局100年1月28日貿服字第10070021740號函可參（見本院卷第99頁 ），則依上開經濟部國際貿易局二次函釋以觀：本件經查獲之冷凍魚類－冷凍透抽、冷凍梭子蟹、冷凍下雜魚、冷凍石斑魚及冷凍鳳尾魚，顯均自91年2 月15日起即核准開放自大陸進口，則起訴書所述：「本件同案被告陳王德、陳榮源、陳定民、陳志偉以每公斤7元之代價，於97年12月5日上午以漁船載運被告事先以不詳價格購入源大陸地區之系爭冷凍透抽、冷凍紅星梭子蟹、冷凍下雜魚、冷凍石斑魚及冷凍鳳尾魚等冷凍魚類」，縱令屬實，因同案被告陳王德、陳榮源、陳定民、陳志偉97年12月5 日載運如附表所示冷凍魚類進口時，各該項冷凍魚類均已自91年2 月15日起核准自大陸地區進口，應即非屬懲治走私條例第2條第1項規定之管制物品，自不能以同條例第12條之規定，適用同條例第2條第1項規定處斷。又本件扣案漁獲，於同案被告自大陸地區載運進口而經查獲時，既已非管制物品，自無刑法第2 條及司法院大法官會議釋字第103 號之適用，檢察官論告書援引釋字第103 號解釋，以上開被查獲之漁獲，於查獲時雖屬管制物品，惟現已非管制物品，亦難執此即遽謂被告並無違反懲治走私條例犯行云云（見本院卷第108 頁），顯有誤會，自無可取。

六、綜上所述，本件被告並無違反懲治走私條例第2條第1項所規定之私運管制物品逾公告數額之情事，自應為無罪之諭知。

七、末按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，刑事訴訟法第268條定有明文。經查:

㈠本件檢察官係以被告許森盛違反懲治走私條例第2條第1項之犯罪事實提起公訴，其犯罪事實欄及證據並所犯法條欄均未論及被告許森盛尚涉犯共同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項、第28條未經許可航行至大陸地區之犯行，是檢察官顯未就此部分犯罪事實予以起訴，原審竟就其未起訴之未經許可航行至大陸地區之犯罪事實，自行認定，而加以審判，並論處被告另犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項、第28條之罪刑，於法顯有未合。

㈡復按刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴部分及未起訴部分，均應構成犯罪，並且有裁判上一罪之關係而言，若起訴之事實不構成犯罪，根本不生裁判上一罪關係，即無一部效力及於全部之餘地。查本件檢察官就被告許森盛違反懲治走私條例第2條第1項之犯罪事實提起公訴，業據本院判決無罪在案，其與未經起訴之被告許森盛共同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項、第28條未經許可航行至大陸地區之犯行部分，即不生裁判上一罪之關係，揆諸前述說明，自無一部效力及於全部之餘地，本院自不得就被告許森盛違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之犯罪事實，併予審判。檢察官認被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項、第28條未經許可航行至大陸地區之犯行，與被告違反懲治走私條例第2條第1項之犯罪事實有裁判上一罪關係（見本院卷第74頁背面），即有誤會，並無可採。

八、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，雖非無見。然本件扣案漁獲，於同案被告自大陸地區載運進口而經查獲時，均已非屬管制物品，自無懲治走私條例第2條第1項、第12條之適用。原審未予詳察，逕為被告許森盛有罪判決之諭知，自有未洽。另原審就未起訴之未經許可航行至大陸地區之犯罪事實，自行認定，而加以審判，亦有未當，被告及辯護人上訴意旨指摘原判決違背法令，即非無據。爰由本院將原判決均予撤銷，並就被告被訴走私犯行為無罪之諭知。

九、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。