臺灣高等法院 臺南分院99年度聲再字第79號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　99年度聲再字第79號

聲請人

甲○○

上列再審聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院98年度重上更㈢字第144號中華民國98年12月17日確定判決（臺灣雲林地方法院89年度訴字第451號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署89年度偵字第338、1445號)，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨以：

㈠聲請人即被告（下稱聲請人）並未具公務人員之資格，不應受貪污治罪條例之約束及規範。且該條例第6條第1項第4款之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款適用。若其圖利行為，合於其他特別規定，即應依該特定條文論擬，而不得適用該條例。是檢察官起訴要旨既認聲請人係洩漏領取標單之人，至多違犯洩漏國防以外之機密罪，而不能以貪污治罪條例相繩，故原審科刑法條嚴重錯誤，應屬背法判決。

㈡原判決既認定王境棋交付蘇豐藤新台幣（下同）30萬元，係預備作為勸退投標廠商收購標單之費用，足認該30萬元並非所謂工程回扣，而係為求順利得標之廠商工程宣傳活動工作基金，並無強制性，也未達貪污程度，充其量僅屬為達順利投標之「趕進度」費用，絕未達以貪污治罪條例論罪程度。

㈢聲請人並未依法宣誓為公務人員，亦未依公務人員任用法領有「國民旅遊卡」，更未以職權命他人「作為」」或「不作為（況聲請人並無職權），即不得片面認定聲請人為公務人員。然檢察官以聲請人為公務人員起訴本案，起訴法條亦有偏差。

㈣原判決依貪污治罪條例第4條第1項第3款及政府採購法第87絛第5項所為判斷，亦有違誤如下：本案係發生於民國（下同）88年10月月14日至同年月28日間，而聲請人並非公務人員乙節，已如前述，且客觀上虎尾鎮長周榮源因發現系爭工程投標過程有法定瑕疵，而命令停止招標，故並不該當貪污治罪條例第4條第1項第3款之成立要件，亦未達政府採購法所定之犯罪認定標準。又主觀上，因法無明文規定，亦屬不罰。況政府採購法第87絛第5項係於本案發生後之91年5月5日修正公布，亦不得援為裁判依據。

㈤況聲請人若收受民間承包廠商私經濟之請託協助公開招標委任，於法非屬公權力行使，而僅係民事關係之私經濟行為。又虎尾鎮公所或鎮長亦未以書面或命令要求聲請人從事「一定任務」，故聲請人並非從事與委託機關權限有關公共事務之人，而不具公務上之職權及權利主體身分，核與修正前貪污治罪條例第2條後段所指「受公務機關委託承辦公務之人」或修正後刑法第10絛第2項第2款所定之「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」有別，應無原審援引法規之適用。

㈥再者，原審僅依「尚未正式簽訂契約（即西安里水溝變美溝工程）之未完成合法公文書」遽為聲請人有罪判決，並未審酌該契約之性質、目的，即屬證據漏未闡明之情形，亦有查證未盡及理由欠備之違法。

㈦綜上所述，原審適用法則皆屬可議，況有罪判決之事實認定與理由說明必須一致，方為合法。倘若理由之說明並非一致，依刑事帶坼訟法第379絛第14款後段之規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令，均足以構成撤銷原判決之再審事由。為此，聲請人請求鈞院准予再審云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」，係指事實審法院為判決之前，該項證據已經存在，卻未被發現，以致無從斟酌之「嶄新性」，且該證據從形式上觀察，足以動搖原確定判決之結果者而言之「確實性」特性，始足當之。倘該證據早已存在卷內，並經法院斟酌不予採用，即無「嶄新性」可言，若該證據從形式上予以客觀觀察，根本不足以動搖原判決確認之事實，則不符「確實性」之要件。又同法第421條固定有重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，然此限於不得上訴於第三審之案件，方有其適用。足見此所稱之「重要證據」，與上揭所定之「新證據」，並不相同，不容混淆（最高法院96年度臺抗字第22號刑事裁定意旨參照）。且審判時未經「注意」之證據，與審判時未經「審酌」之證據有別，按「注意」係留心之意，是未經「注意」之證據，應係指審判時沒有留心而未看到之證據；而「審酌」乃審度事理以考量其可否取捨之意，是未經「審酌」之證據，自係指審判時雖有看到，但未予審度事理以考量其可否取捨之證據，兩者差異極大（最高法院91年度臺非字第97號刑事判決意旨參照）。

三、其次，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法（最高法院74年度臺抗字第521號裁定意旨參照）。本案聲請人指稱原確定判決，因「重要證據漏未審酌」、「有重要應依法調查之證據，未由原審依法審究及合法調查」（再審聲請狀第2頁第2、10-11行），致有違誤，依法提請再審云云。然本案原確定判決，係以聲請人犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪處斷（有卷附本院98年度重上更㈢字第144號刑事判決可參）。聲請人上開所犯之罪，屬得提起第三審上訴之案件，揆諸前揭說明，自不得援引刑事訴訟法第421條所定之重要證據漏未審酌再審事由至明。惟聲請人於再審聲請狀（再審聲請狀第2頁第5-8行），另主張係依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，故本院即應就聲請人所提之證據是否具有前述「嶄新性」，及「確實性」加以審查。

四、經查：聲請人甲○○雖提起本件再審之聲請，惟細究其聲請內容，或係對原確定判決再度提出辯解，或係就原確定判決適用法律予以指摘，並未具體指出有何「新證據」，係事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定再審之要件不符。另聲請人稱原判決有刑事訴訟法第379條第14款所定「判決不載理由或所載理由矛盾」之當然違背法令情形，然此係屬有無非常上訴之原因，自非再審程序所得審究，亦附敘明。

五、綜上所述，聲請人除誤載刑事訴訟法第421條所定之重要證據漏未審酌之文意外，其所提出之證據亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「確實之新證據」所應具備之「嶄新性」及「確實性」要求，無從使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。本件再審之聲請無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。