臺灣高等法院 臺南分院99年度軍上字第9號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　 99年度軍上字第9號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年度上訴字第84號，中華民國99年8月19日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署99年度偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：㈠原判決認變更法條改論處刑度較輕之無故離去職役逾六日之罪，並依比例原則，念及被告犯罪動機單純，犯後坦承犯行，態度良好，顯有悔意，又念被告甫入營服役，年輕識淺，一時思慮欠周等情形，而量處有期徒刑7月，顯見判決所載理由及量刑有所矛盾，其判決有軍事審判法第195條第14款之判決違背法令。蓋被告既犯罪動機單純，犯後坦承犯行，態度良好，顯有悔意，且被告於休假期間依規定向部隊進行安全回報，惟卻受連長不當要求、刁難致被告畏懼被帶回部隊遭懲處，是應再予酌量減輕其刑，比照同類案件量處被告有期徒刑5月或6月，方為適法。㈡證人即連長王達尹於偵查、一審時之證詞有如下列所述先後矛盾之情，被告於審理時有所指駁，原判決未予採納，亦未記載，有軍事審判法第197條規定之判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者之判決違背法令：⑴於一審審理證稱：長官係出於安全考量才會確認被告是否安全住於飯店，並無一定要被告離去該飯店。其於軍事檢察署時則證稱：長官要求指派人員將被告交由家人帶回等語，是其證詞前後矛盾，顯見其當時故意強迫被告行無義務之事，事後為卸責而造成證詞矛盾。證人於一審審理時另證稱，係營長指派幹部偕同被告父親赴飯店瞭解情況。然證人於軍事檢察署時則證稱，是其指派下士班長莊佳育前往飯店，後未遇被告才改打電話給被告父親，明顯虛掩飾證人當時企圖派人帶被告返營懲處。⑵另證人於偵、審時均稱被告晚間7時前即離去住宿飯店且未再返回云云。然被告確實於晚間7時許曾返回飯店並經櫃台人員告知有不友善之人找尋被告，絕非如證人上開所述，此有相關人證、物證可資佐證，被告於原審提出質疑，並敘明法官如認有必要查證，請傳喚當天櫃台人員為證及調閱當晚監視畫面，惟原審未採納被告所述，亦未加以調查敘明。⑶被告於二審審理時指出被告並未於懇親後再向連長請求續假2日，或委由被告父親做此請求，且被告當時對此不知情，另依常理推論部隊不可能因非臨時性且重大性之變故而事後批准續假，故證人所言當避重就輕且不合常理之不實陳述，二審未查逕予列入犯罪事實，致使被告逾假情更顯重大而不利於被告。㈢被告已於民國99年7月向國防部南部地方軍事法院檢察署告發、告訴證人王達伊所為不實陳述涉犯偽證、妨害自由、違反長官職等罪，被告亦於偵查中出庭作證，是上開案件之偵查卷證對本案關係重大，即有調閱之必要等語。

二、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條第5項定有明文，是以高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年度台上字第5771號判例意旨參照）。次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

三、本件第二審（國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第84號）以被告為義務役士兵，於99年4月3日15時許，自臺彎駐地休假離營，原應於同年月5日18時返營，經續假至同年月7日21時，因休假期間欲住宿於飯后，連長卻要求其返家或返營，旋又派人至飯店找尋，被告恐遭部隊人員將其帶回部隊及行政懲處等因素，假滿未歸，無故離去職役在外，迨同年月19日15時55分許，始為鳳山憲兵隊人員緝獲等事實，認其觸犯陸海空軍刑法第40條第1項「無故離去職役逾六日」罪，係以被告之自白，核與證人即該管連長王達尹上尉於偵查及原審中，就被告休假並准其續假起迄時間，詢問其家人亦不知黃員去向，僅表示被告打電話回家表示害怕回到單位受行政處分，需要等到尋求到協助後才會返營等語相符（偵2卷第77頁、南部地方軍事法院卷第90頁），並有被告請（休）假報告單1紙在卷可佐（偵1卷第3頁），堪可採信。而被告既已向國防部1985諮詢服務專線等管道進行申訴，仍應按時返營靜候申訴結果，不得以逾假方式為之，被告所為顯無正當理由，符合無故離去職役之「無故」要件，是被告犯罪事證明確。惟因第一審判決之量刑，不符罪刑相當及比例原則，而撤銷改判，並審酌被告為義務役士兵，僅休假期間想住宿高雄市之飯店，卻未獲連長允准，認連長刁難及返營後可能遭受行政懲處等因素，即率爾棄役潛逃，顯見法紀觀念淡薄，嚴重影響部隊內部管理，行為屬不當，然念及其甫入營服役，年輕識淺，因一時思慮欠周致觸犯刑章等一切情狀，累犯，改判處有期徒刑7月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及所憑以認定犯罪事實心證之理由，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，從形式上觀察，並無違背法令之情形。至上訴理由㈠指摘原審量刑有判決違背法令情形，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，業於理由中說明因第一審判決之量刑，不符罪刑相當及比例原則，而撤銷改判，並審酌被告為義務役士兵，僅休假期間想住宿高雄市之飯店，卻未獲連長允准，認連長刁難及返營後可能遭受行政懲處等因素，即率爾棄役潛逃，顯見法紀觀念淡薄，嚴重影響部隊內部管理，行為屬不當，然念及其甫入營服役，年輕識淺，因一時思慮欠周致觸犯刑章等一切情狀，累犯等情，改量處有期徒刑7月。本院經核原審量刑職權之行使，既無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，無判決違背法令情事。而上訴理由㈡所述，有關被告當晚是否有再回到飯店、部隊究派何人到飯店找尋被告及部隊長官有無要派人將被告帶回家及其是否有再續假2日等事實，對本件犯罪事實不生影響，亦非與對認定被告「無故離去職役逾六日」之犯罪事實有利，尚與軍事審判法第197條第15款規定之判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者之要件不符。至上訴理由㈢所指之情事，依被告所述係發生99年7月間，惟其於原審99年8月17日言詞辯論期日未向原審法院聲請調查，而本院就事實之調查應以第二審判決確認之事實為判決基礎（軍事審判法第206條第1項但書規定準用刑事訴訟法第394條第1項規定），是被告於原審既未聲請調查證據，本院自無從就此部分為審酌。綜上，本件被告上訴意旨所指摘者，均非屬判決違背法令，可得上訴第三審之理由。準此，本件被告提起上訴顯違背法律上之程式，應予駁回。

四、據上論斷，依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條，判決如主文。