臺灣高等法院 臺南分院102年度重上字第65號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度重上字第65號

上訴人

林家全

上訴人

林家立

上訴人

林家豪

上訴人

林嘉緯

上訴人

林炳蒼

上訴人

林錦章

上訴人

林文佑

上訴人

林國清

上訴人

林世謙

上訴人

林振達

上訴人

林東榮

上訴人

林義勇

上訴人

林桐木

上訴人

林慶棠

上訴人

林慶連

上訴人

林紘志

上訴人

林億聖

上訴人

林貞雄

上訴人

林典雄

上訴人

林克明

上訴人

林義久

上訴人

林靜輝

上訴人

林靜翹

上訴人

林冠甫

上訴人

林順正

上訴人

林新建

上訴人

林立家

上訴人

林立約

上訴人

林志誠

上訴人

林信吉

上訴人

林信明

上訴人

林信義

上訴人

林信實

上訴人

林金龍

上訴人

林金財

上訴人

林春池

上訴人

林錦松

上訴人

林俊明

上訴人

林義明

上訴人

林深澤

上訴人

林錫達

上訴人

林錫良

上訴人

林金木

上訴人

林信男

上訴人

林太平

上訴人

林珈弘

上訴人

林宥成

上訴人

林啟政

上訴人

林啟俊

上訴人

林騰輝

上訴人

林明瑟

上訴人

林聖結

上訴人

前列五十二人共同

訴訟代理人

武燕琳律師

複代理人

許氷茹

被上訴人

祭祀公業林太尉

法定代理人

林碧綠

訴訟代理人

吳聰億律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國102年9月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度重訴字第53號）提起上訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠祭祀公業林太尉（下稱系爭祭祀公業）係林姓先祖於中國清朝初年，率領自大陸福建漳州府、詔安、林家巷（現福建省詔安縣橋東鄉林家巷村）一批農民，隨著林克明（林氏第十六代祖）渡臺，並居住於雲林縣斗六市梅林里（原名內林）附近墾拓，後來族人分居於斗六市梅林里、八德里（原名海豐崙）及林內鄉坪頂村務農為生。林氏先民渡臺後，共同奉祀乙尊神像，此即林氏先民開基祖大學士林太尉公，由前述分居地之林氏子孫輪流過爐奉祀祭拜迄今。分居在斗六市八德里之林氏子孫分為五房，以開基祖大學士林太尉公為中心，組織祭祀基金會，後來該基金會購入農地，組織改為「林太尉祭祀公業」。

㈡系爭祭祀公業係於大正8年以前設立，屬典型合約字公業，除①林木、②林欽、③林元強、④林春盛、⑤林道、⑥林松、⑦林對、⑧林利等8人及原審共同原告林文通、林文賢、林文實之先人⑨林阿屎為設立人外，上訴人等人之先人即⑩林火龍、⑪林防二、⑫林終、⑬林文章、⑭林永治、⑮林大頭、⑯林忠、⑰林深池、⑱林元在、⑲林庚、⑳林何居亦為設立人，依臺灣民事習慣調查報告，同戶籍者，家產為家長及家屬之公同共有，僅因家長有尊長權，遂登記於尊長名下，於日據時期，家產未經鬮分以前，係家屬全體公同共有；須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬所有，且可分戶而不分析家產，如無反證，應認定家產並未鬮分。就登錄於土地台帳之土地所為鬮分契約，苟未經登記尚不能認為已為鬮分之實行，故凡與前揭設立人同戶籍者，理應為設立人。而依據戶籍謄本資料可知：

⒈林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海豐崙265番地，於分析家產前，林元強、林元在就家產為公同共有，林元強既曾捐助財產設立系爭祭祀公業，自不能排除同戶籍、為其家屬之林元在，故林元在為系爭祭祀公業之設立人，則其子孫上訴人林太平、林珈弘、林宥成應為系爭祭祀公業之派下員。

⒉林忠、林阿屎為同父異母兄弟，其父為林占；且林忠亦曾與林利同戶籍，於西元1909年始另立新戶（斗六市海豐崙字海豐崙224番地），林利並稱林忠為婿，林忠應為系爭祭祀公業設立人。又由其孫即上訴人林信義、林信實均為系爭祭祀公業之佃農，耕作面積達系爭祭祀公業總面積之3分之1以上，及林忠後人如林石虎、林茂坤、林和發、林水茂等人亦積極參與系爭祭祀公業申報成立前如附表二所示之各項會議，更獲得系爭祭祀公業其他派下員之支持同意增補為派下員等情，可佐林忠為設立人。故其子孫即上訴人林信吉、林信明、林信義、林信實、林金龍、林金財、林春池、林錦松、林俊明、林義明、林深澤、林錫達、林錫良、林新建、林立家、林立約、林志誠為系爭祭祀公業派下員。

⒊林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、林利，於日據時期同戶籍在臺南州斗六郡斗六街海豐崙字海豐崙240番地，則林松、林對、林利捐助財產設立系爭祭祀公業，自不能排除同戶籍、為家屬之林庚；且其於自家設置德化堂（門牌號碼斗六市○○里○○路000號）奉祀林太尉公，是其應為設立人；又林庚之子孫亦維持祭拜林太尉公之事實，是其子孫即上訴人林啟政、林啟俊、林騰輝均應為系爭祭祀公業派下員。

⒋另依據戶籍謄本，可知林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林利、林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林阿屎、林忠、林庚、林深池、林元在、林何居等20人，生年相近，歿時亦甚接近。

㈢又上訴人多人均有參與祭祀及返鄉祭祖之事實，且系爭祭祀公業神主牌位由斗六市海豐崙林氏子孫輪流過爐奉祀，且上訴人或上訴人之先人等多人與已登記為系爭祭祀公業派下員之林朝川、林定雄、林福全、林復文、林明和、林訓仲，及林秀珍之夫林天賜曾分別參與下揭會議：①80年3月3日在雲林縣斗六市梅林里召開之林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會；②80年3月5日在雲林縣斗六市八德里召開之派下宗親座談會；③80年3月20日召開之斗六市八德里林太尉祭祀公業派下代表及分產佃農（三七五租約）座談會（上開籌備會、座談會與會之人，依照其是否已為系爭祭祀公業承認之派下員區分，詳如附表二編號1至3所示）。顯見上開上訴人與其先人與系爭祭祀公業有關，始有資格參與籌備會議。

㈣再依戶籍謄本，可知林木、林對、林利均為甲長，而林火龍為保正，按日治時期之保甲政策「十戶為一甲、十甲為一保」，甲置甲長，保置保正，林火龍既為保正，林木、林對、林利尚受其管領，可能僅因林火龍工作繁忙而未任系爭祭祀公業管理人，不能因未辦登記管理人，即認其非設立人。而林火龍與林深池為親兄弟，原同戶籍在海豐崙字海豐崙263番地，且由林深池之子孫均積極參與祭祀及籌備會，可佐林深池亦為設立人。

㈤系爭祭祀公業已承認之派下員林秀珍、林福壽、林朝川、林明和、林封州、林復從、林福陣、林復文、林定雄、林素蝦、林銘郎、林銘義、林金梓、林文池、林清鎮、林建成、林金財、林復財、林奇穎等19人，於89年3月3日曾同意將部分上訴人增補為派下員，當時簽名同意者，均為公業耄老，應較為瞭解究竟何人為派下員，依照該同意增補名冊及繼承系統表，即為上訴人所主張之其他設立人林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居之後代子孫。嗣後係因林秀珍反悔不同意，始致本案擱置。

㈥上訴人等人為林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居等設立人之子孫，自均為系爭祭祀公業之派下員。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，確認上訴人對被上訴人祭祀公業林太尉之派下權存在。

二、被上訴人則以：

㈠系爭祭祀公業坐落於斗六市八德段332、341、342、346、353、731、732、736、743、744、761、811號及斗六市海豐崙段海豐崙小段270、779、780、781、785、816、816-1、817、817-1、818、818-1、819、857、857-4、858、858-1、858-5、862、863號等31筆土地之土地登記謄本均登記「所有權人：『祭祀公業林太尉』，管理者『林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林足育』」，該土地登記具有絕對效力，則管理人林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林足育（下稱林足育等8人）等8人即為系爭祭祀公業之設立人。而祭祀公業如為享祀人之後人所設立者，其派下係以設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，上訴人並未能證明其為系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱然其為享祀人林太尉之後裔，亦無派下權。至系爭祭祀公業原申報人林秀珍等人雖曾出具同意書，載明同意訴外人林謙舜等人補列入申報之派下員名冊，惟林秀珍並未向雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）申報更正，當初同意者係因不了解法令而同意，且派下員欲同意任何人列入派下員，需經派下員會議記錄始得為之。而系爭祭祀公業於管理人林足育過世後即未運作，上訴人所提出召開籌備會、座談會之資料，均與系爭祭祀公業無關。

㈡林對已另成立「祭祀公業許太尉」、「祭祀公業福德爺」，且明治41年有246番地之持分移轉予林庚，明治45年共有人林阿屎以其持分移轉給林對，大正5年林利將其持分移轉予林元強及林木，證明在系爭祭祀公業成立之前，相關共有人即有土地移轉及持分事實，故有分產事實，且上訴人主張分戶不等於分產，屬非常態事實，自應由上訴人舉證。上訴人未能證明其等之先人林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林庚、林深池、林元在、林何居等11人之財產有何捐贈、移付或買賣予系爭祭祀公業之事實，自難認渠等為祭祀公業之設立人。是原審駁回上訴人之請求，並無違誤云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷第100-101頁）

㈠系爭祭祀公業（日據時期名公業林太尉，於昭和3年6月11日變更為祭祀公業林太尉，為合約字祭祀公業）所有之不動產為：雲林縣斗六市八德段332、341、342、346、353、731、732、736、743、744、761、811地號土地及雲林縣斗六市海豐崙段海豐崙小段270、779、780、781、785、816、816-1、817、817-1、818、818-1、819、857、857-4、858、858-1、858-5、862、863地號土地（即重劃前雲林縣海豐崙段海豐崙小段818-1、818、819、857、858、858-1、858-5、862、863、23、30、31、36、41、238-1、238-2、238-6、238-7、238-8、238-11、243、244、270、779、780、781、817-1、785、816、816-1、817地號土地），共31筆土地。前開土地之登記謄本均記載「所有權人：『祭祀公業林太尉』，管理者：『林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林足育』」。

㈡依日據時期登記簿所示，林利、林松、林春盛、林元強、林木、林阿屎（斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地部分）、林對均於大正八年1月21日以「杜賣契字」移轉前述土地持分予公業林太尉（於昭和3年6月11日變更為祭祀公業林太尉）。登記於系爭祭祀公業之上開土地，均係以「杜賣契字」名義移轉登記予系爭祭祀公業。

㈢依日據時期登記簿所示，林道及林欽均未移轉土地持分予公業林太尉，仍與林春盛、林對、林松、林利、林木、林元強等人同列為公業林太尉「管理人」。

㈣依日據時期登記簿所示，斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地部分，明治41年3月19日，土地部分賣渡予林庚。明治45年共有人林阿屎除前開246番地外，將其土地持分全部移轉給林對，大正5年林利將其持分部分移轉予林元強及林木。

㈤依日據時期及民國之戶籍謄本記載，林利於昭和3年2月16日歿、林元強於昭和5年9月13日歿、林木於昭和11年3月15日歿、林對於昭和13年2月26日歿、林松於昭和16年8月26日歿、林欽於民國43年4月6日歿。

㈥昭和3年6月11日，「公業林太尉」變更為「祭祀公業林太尉」，並於同日將原管理人之一林利選任變更為林足育。

㈦林對曾成立「祭祀公業福德爺」、「祭祀公業許太尉」。林庚於自有土地（今門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路000號）設立德化堂，奉祀林太尉公。

㈧林太尉牌位係放於福德宮（土地公廟）內，該廟係坐落於第三人所有之土地上，而非兩造所有之土地上。

㈨林阿屎之後人亦為祭祀公業林太尉派下員。

㈩80年3月5日在雲林縣斗六市八德里玄太宮會議室召開「斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會」，討論追認成立派下宗親會及回祖廟謁祖進香事宜。與會人士如附表二所載。80年3月20日在斗六市八德里玄太宮會議室召開「斗六市八德里林太尉公祭祠公業派下代表及公產佃農（三七五租）座談會」；討論祭祀公業土地收取租金事宜，與會人士如附表二所載。兩造對於附表一之上訴人姓名及其所主張設立人之關係表不爭執。兩造對於附表二編號1至3所載之開會時間及地點、會議名稱、與會人士，編號4至5所載之祭祀時間及參與人士均不爭執。兩造對於本院卷一第269-272頁即附表三、本院卷二第41-43頁即附表四所示時序表所載之時間及發生事件不爭執。

四、得心證之理由：上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，然為被上訴人所否認，是本件兩造之爭點即為：上訴人52人是否為系爭祭祀公業之派下員？茲論述如下：

㈠按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形（最高法院86年度台上字第2110號、78年度台上字第774號判決參照），且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照），查上訴人主張渠等為系爭祭祀公業派下員乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人是否為系爭祭祀公業派下員之法律關係即屬不明確，上訴人於私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人提起確認判決將之除去。是上訴人提起本件訴訟，自有受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。而依臺灣民事習慣調查報告所示，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下；而祭祀公業之設立方法有二，即鬮分字的公業及合約字的公業，前者係於分割家產（或遺產）時抽出一部分成立祭祀公業，故設立時各房（設立人）及其繼承人均為派下；若為合約字的公業，則以出資設立祭祀公業之各房（設立人）及其繼承人為派下。又祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。

㈢經查，系爭祭祀公業乃祭祀林氏先民開基祖大學士林太尉公，乃合約字之公業，此為兩造所不爭，而合約字的公業係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，上訴人既主張其等為系爭祭祀公業之派下員，揆諸前開說明，自應先就其等祖先即林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居等人有捐助財產設立系爭祭祀公業之事實舉證證明之。經查：

⒈本件系爭祭祀公業並無規約可考，是其究由何人發起、如何設立及何時設立，並無直接之證據資料可憑。而依系爭祭祀公業所有之土地登記謄本記載「所有權人：『祭祀公業林太尉』，管理者：『林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林足育』」，且現登記於系爭祭祀公業所有之土地，除日據時期登記簿所載斗六堡海豐崙土名海豐崙246番土地，先一部移轉予林庚，後由林松、林利、林春盛及林阿屎持分於大正8年以杜賣契字移轉予公業林太尉（後變更為祭祀公業林太尉），其餘各筆土地皆由林阿屎將持分移轉林對，而林利將持分一部移轉予林元強及林木，後由林松、林利、林春盛、林對、林元強及林木於大正8年以杜賣契字移轉予公業林太尉（後變更為祭祀公業林太尉）等情，有雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）102年5月8日斗地一字第0000000000號函及102年6月14日斗地一字第0000000000號函暨前開2份函文檢送之日治時期土地登記簿在卷可稽（原審卷四第47至75頁、卷五第36-72頁）。是林松、林利、林春盛、林對、林元強、林木及林阿屎確有捐助財產設立系爭祭祀公業，堪以認定。次按祭祀公業通常係以選任派下員擔任管理人為原則，以選任非派下員擔任管理人為例外，故得以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員（最高法院92年度臺上字第2730號判決參照），則依日據時期土地登記簿所示，林道及林欽雖未移轉土地持分予系爭祭祀公業，然其等二人既登記為祭祀公業之管理人，揆諸前開說明，自應推定其為系爭祭祀公業之設立人。綜上，林松、林利、林春盛、林對、林元強、林木、林道、林欽及林阿屎均為系爭祭祀公業之設立人（此亦為兩造所不爭執），應堪認定。

⒉至上訴人雖執卷附之系爭祭祀公業沿革（見斗六市公所行政處分卷證資料目錄卷第8頁），主張系爭祭祀公業於大正8年之前已設立云云（原審卷二第156頁反面），惟該系爭祭祀公業沿革係後人所撰寫，自難憑此即為認定，且參酌系爭祭祀公業所有之土地乃大正8年時所取得，則上訴人主張系爭祭祀公業於大正8年前即已成立乙節，尚乏證據足資證明，自難遽採。而依上訴人所提出之戶籍資料可知，林深池出生於明治12年9月7日，歿於大正5年9月16日（原審卷三第94頁），則於大正8年系爭祭祀公業取得財產時，林深池業已死亡，自不可能與林松、林利、林春盛、林對、林元強、林木、林道、林欽及林阿屎等9人共同設立系爭祭祀公業，則上訴人主張林深池為系爭祭祀公業之設立人，尚難可採。

⒊按依臺灣民間習慣，同一戶籍之人，由家長（戶主）統率成為一體，家之共同生活，以同居，共財及同籍為其本質的要素，家產係家長與家屬之公同共有，而非家長個人所有之財產，須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬之所有；家產之所有人名義通常由尊長出名，固以父祖兄長之名義承管之（大正7年控字第212號，同年7月4日判決）；尊長統涉家屬，負責管理家產，尊長又稱為家長，由家中之最尊長任之；戶口規則所謂一家之主宰者，係相當於舊習慣之家長，家長之繼承，於同列親間，長者先於幼者，是戶主之繼承，亦應依上述順序為之（大正7年控民460號同9年8月20日判決）；家產之分析，通常以鬮分方法為之，通常於尊親屬死亡兩三年後，始鬮分家產，鬮分發生數家分立之結果，依舊習慣法上，家已鬮分其家產者，當然發生一家之分立，應辦理戶口簿上分戶之手續（參見臺灣民事習慣調查報告第341、349頁、第378至380頁、第383、387、390、415、419頁）。是家產固為家長與家屬公同共有，惟如家產已分析，即無公同共有之關係。次按於日據時期，在臺灣習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻親卑親屬、女子直系卑親屬、男子之入他家或新創一家者均不得為法定之財產繼承人，亦與戶主繼承之情形無二致；詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。依「臺灣私法」所載，分戶之要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關係（見臺灣民事習慣調查報告一書415頁、416頁、420頁、421頁、448頁，最高法院86年度臺上字第1366號判決參照）。

⒋上訴人雖主張於日據時期可分戶而不分析家產，如無反證，應認定家產並未鬮分。就登錄於土地台帳之土地所為鬮分契約，苟未經登記尚不能認為已為鬮分之實行，故凡與前揭設立人同戶籍者，均應為設立人云云，然查：

①上訴人固以林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海豐崙265番地，主張林元強、林元在同居共財，就家產為公同共有，故林元在亦為設立人云云。惟觀諸林元在、林元強之戶籍謄本（原審原證一卷第51頁正面至第53頁正面、第362頁正面至第365頁反面），可知林元在為明治5年1月2日生，林元強為明治13年9月14日生，林元在為林元強之哥哥，在渠等2人之父親林色於明治38年10月1日過世後，由哥哥林元在相續為戶主，林元強本在林元在戶內，然於大正6年11月16日時分戶，雖分戶後，林元強與林元在之戶籍均係海豐崙字海豐崙265番地，但其二人均為戶主，林元強已不在林元在戶內，是於大正6年11月16日時，林元在、林元強二人已分戶，應堪認定。而揆諸前開說明，家產之所有人名義通常由尊長出名，以兄長之名義承管之，然移轉予系爭祭祀公業之土地持分係登記於弟弟林元強名下，由其管理，並非登記在兄長林元在名下，足徵家產業已分析，否則依臺灣民間習慣不會登記在弟弟林元強名下。從而，應認林元強於大正8年移轉予系爭祭祀公業之土地持分，與林元在並無公同共有之關係，是上訴人前開主張，為不可採。

②上訴人雖以林忠、林阿屎為兄弟，且林忠亦曾與林利同戶籍，林利並稱林忠為婿，主張有同居共財，林忠亦為設立人云云。然稽之林利、林阿屎、林忠之戶籍謄本（原審原證一卷第163頁正面至第163-3頁反面、第299頁正、反面；原審卷三第92至93頁），可知林阿屎為明治10年1月12日生、林忠為明治19年3月8日生，林阿屎、林忠之父均為林占，明治33年12月9日林占死亡由林阿屎相續為戶主，設籍在海豐崙字海豐崙248番地，林忠於明治31年間即以同居人入戶設籍在海豐崙字海豐崙224番地之林利戶內，後於明治41年為林利養女蔡氏罔市之夫，稱謂為「婿」，於明治42年3月23日則已分戶，不在林利戶內，是林忠於明治33年12月9日林占死亡時即不在林占戶內，參諸前揭臺灣民間習慣，關於戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果，則林忠就林占所遺之財產，已喪失繼承權，是林阿屎、林忠二人即無公同共有之家產，而林忠與林利並非兄弟關係，且招婿、招夫對於招家之財產，原則上無繼承權（見臺灣民事習慣調查報告第413頁），且於明治42年3月23日時，林利、林忠間亦已分戶，則林利、林阿屎於大正8年移轉予系爭祭祀公業之土地持分，與林忠均無公同共有之關係，是上訴人前開主張，亦難憑採。

③上訴人又以林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、林利，於日據時期同戶籍在海豐崙字海豐崙240番地，主張林庚與林松、林對、林利同居共財，林庚亦為設立人云云。查觀諸林庚、林松、林對、林利之戶籍謄本（原審原證一卷第135正面至第138頁反面、第126頁正面至第127頁正面、第163頁正面至第163-3頁反面、第371頁正面至第375頁反面），可知林庚、林松、林對戶籍雖均係海豐崙字海豐崙240番地，但其三人均分別為戶主，林對係明治24年4月2日因其父親林惡死亡相續為戶主，林松係於明治34年3月2日因其父親林昌死亡相續為戶主，林庚則係於明治27年11月8日其父親林環死亡後相續為戶主，林庚並不曾在林松、林對戶名下，又林利係於明治32年1月5日相續為戶主，設籍於海豐崙字海豐崙224番地，林庚亦未在林利戶內，且林庚、林松、林對、林利等4人之父親均為不同人，依上訴人所提出之證據，亦無從看出有何親戚關係，則依前揭臺灣民間習慣，尚難認林庚與林松、林對、林利有何家長、家屬及同居共財之關係，難認林松、林對、林利移轉予系爭祭祀公業之土地持分與林庚有公同共有關係存在。另參諸卷附之日據時代土地登記謄本及斗六地政102年6月14日斗地一字第0000000000號函（原審卷四第73頁、卷五第36頁），可見林利、林松、林庚曾共有位在斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地，渠等均有出名，並無前揭臺灣民間習慣所述，家產由家長一人出名之情形，而於大正8年時，林松、林利均有將渠等上開土地持分，移轉與系爭祭祀公業，林庚卻未移轉其土地持分，而與系爭祭祀公業保持共有關係（原審卷三第114頁正面），益徵林庚與林松、林利並無同居共財及家長、家屬之關係。則上訴人前開主張，亦不足採。

⒌又依上訴人所提出之戶籍謄本（見原證一卷；原審卷三第68頁），可知林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元強、林利、林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林阿屎、林忠、林庚、林深池、林元在、林何居生年在西元1860至1890年之間，林火龍、林防二生年即差距有30年，林對與林防二生年即差距有23年，並無上訴人所主張該些人均生年相近之情形，況縱渠等生年相近，亦無法憑此即認渠等有共同設立系爭祭祀公業。

⒍至上訴人另主張林火龍為保正，林木、林對、林利均為甲長，受其管領，林火龍可能僅因工作繁忙而未任管理人云云，僅屬上訴人之推測，尚難以林火龍擔任保正，即遽而推認其為系爭祭祀公業之設立人。

⒎再上訴人雖主張渠等有參與祭拜林太尉之活動、返鄉祭祖、與系爭祭祀公業承認之派下員共同祭祀，及林庚在自家設置德化堂（門牌號碼斗六市○○里○○路000號）奉祀林太尉公部分，此至多僅能證明渠等為林太尉之後裔，並無法證明上訴人之祖先林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居確有出資設立系爭祭祀公業。而林太尉僅係系爭祭祀公業所祭祀之祖先，並非系爭祭祀公業之所有權人，唯有系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，方為派下員，是尚難憑祭拜之事實，認定上訴人為系爭祭祀公業之派下員。

⒏另上訴人固主張林信義、林信實為系爭祭祀公業之佃農，耕作面積達系爭祭祀公業總面積之3分之1以上，倘非系爭祭祀公業派下員，何以系爭祭祀公業會出租給渠等，故渠等祖先林忠為設立人乙節，並提出雲林縣私有耕地租約副本為證（原審卷三第219至220頁）。然此僅能證明系爭祭祀公業有將所有之土地出租給林信義、林信實；且參酌證人賴憲章於原審審理時證述：伊是系爭祭祀公業之佃農，目前仍有跟系爭祭祀公業承租土地等語（原審卷四第8頁反面至第9頁），而證人賴憲章並非兩造所主張之系爭祭祀公業設立人之子孫、派下員，可見為系爭祭祀公業之佃農，尚非必定為系爭祭祀公業之派下員，自難以上訴人林信義、林信實為系爭祭祀公業之佃農，即認渠等為派下員，進而推認林忠為系爭祭祀公業之設立人。

⒐至上訴人另以有參與如附表二編號1至3所示之會議，主張其為派下員云云，然查：

①如附表二編號1所示於80年3月3日召開之會議名稱為「林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會紀錄」，而如附表二編號1所示之出席人員中，並無被上訴人已承認之派下員，且於該籌備會係在討論該宗親會之組織、選任該宗親會理事、監察人、理事長等情，有林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會紀錄、系爭祭祀公業全員系統表、系爭祭祀公業派下全員名冊在卷可稽（原審卷一第62至65頁、卷三第188至190頁）。參酌林太尉僅係系爭祭祀公業所祭祀之祖先，且林太尉之後裔並不僅有系爭祭祀公業之設立人子孫，且據證人即八德里里長陳明哲於原審審理時證述：知道於80年3月3日有召開林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會議，（問：他們何以要開這個會？）瞭解一樣姓林的多少人等語（原審卷二第180頁反面至181頁正面），足見前揭會議係在討論林太尉宗親會之組織，選任該宗親會之理監事，出席之人充其量僅能認定係為林太尉之後代子孫，該次出席人員中並無任何一位被上訴人所承認之系爭祭祀公業派下員參與，且與會之人員林梁樹、林文契、林其仕、林振益等人，亦非上訴人所主張之系爭祭祀公業派下員（原審卷一第10頁），益徵此次為林太尉後代子孫之宗親會籌備會，與系爭祭祀公業並無關聯，自難憑此而認如附表二編號1所示出席該宗親會之上訴人即為系爭祭祀公業之派下員，渠等之祖先即為系爭祭祀公業設立人。

②上訴人另執如附表二編號2所示斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會會議記錄（本院卷一第79至80頁），主張渠等或其先人有參與，故渠等為系爭祭祀公業派下員乙節，惟被上訴人業已否認該會議與系爭祭祀公業有關，並抗辯：那是一個代書說要幫我們辦理，要賺幾百萬元手續費，故就沒有理會了；管理人林足育過世後，系爭祭祀公業就沒有運作了，不清楚有召開籌備會等語（原審卷一第144頁正面、卷三第110頁正反面），則該座談會是否真屬系爭祭祀公業派下員召開，即屬可疑；另查該次會議名稱為「斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會」，該次座談會討論議案除前揭宗親會已成立，林太尉公此後由三地區輪流供奉，並鼓勵林氏宗親參與林太尉進香事宜外，雖有提及促辦林太尉祭祀公業業務，組成籌備會，然其參與成員除如附表二編號2所示被上訴人承認之系爭祭祀公業派下員及上訴人所主張之系爭祭祀公業派下員參加外，另有林德茲、林德恩、林德昌等人參加，而其等三人並非兩造所主張之系爭祭祀公業派下員等情，有斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會、系爭祭祀公業全員系統表、系爭祭祀公業派下全員名冊附卷可稽（本院卷一第79-80頁、原審卷三第188至190頁）。參以林太尉之後裔並不僅限於系爭祭祀公業之設立人子孫，而依前開會議記錄內容，復係承續前開80年3月3日所召開之宗親會籌備會，足認該次座談會並非限於系爭祭祀公業派下員方可參加，自非屬系爭祭祀公業派下員大會。至上訴人雖聲請證人林德昌到庭證稱：該次會議是要開派下員籌備會議，其得知後因為其不是派下員，才會與林德滋、林德恩先離開等語（本院卷二第7頁），然其之前到庭已先證稱：當時是要收租金，不是要開派下員會議，該次會議之目的是收租金，林太尉祭祀公業之派下員通知其去開會，其有去簽名，但沒有開完等語（本院卷二第6-7頁），足見因時間久遠，距今已23餘年，證人林德昌已難確實記憶當時開會之目的及內容，自難以其嗣後更改之證言而認前開會議乃屬祭祀公業派下員大會。再依臺灣民間習慣，祭祀公業雖通常以選任派下員擔任管理人，但亦可選任派下以外之人為管理人（參見臺灣民事習慣調查報告第775頁），且系爭祭祀公業係為祭拜林太尉而成立，倘系爭祭祀公業能順利選出管理人，繼續運作，亦有助於林太尉後代子孫間之供奉、祭拜，故為讓系爭祭祀公業能順利運作，並非不可能讓其他非系爭祭祀公業派下員之林太尉子孫來共同集思廣益，儘快讓系爭祭祀公業有效運作，故尚難憑該次座談會有討論系爭祭祀公業組成管理委員會之事，及籌備委員名單上有上訴人林炳蒼（林火龍之孫）、林錦松（林忠之孫）、林永治之孫林再成、林文章之孫林陳裕、林大頭之子林受完、林終之孫林東溪、林忠之孫林信政、林忠之子林和發、林庚之孫林啟郡，即認參與該次座談會之人之祖先即為設立人。

③另上訴人提出之如附表二編號3所示斗六市八德里林太尉祭祀公業派下代表及分產佃農（三七五租約）座談會會議記錄及佃農繳納租金之收據（原審卷一第70至71頁、第75頁、本院卷一第81-85頁），被上訴人已否認與系爭祭祀公業有關，並辯稱：沒有於80年3月20日召開該會議，只有行文給佃農，要佃農繳租金，可是因管理人沒產生，故均不繳；68年以後就沒有收租金，到68年以後所有佃農都沒有繳租金等語（原審卷一第144頁反面、卷三第110頁正面）；又依證人即系爭祭祀公業佃農賴憲章於原審審理時證述：在林足育收的時候有繳租金，之後林天賜收過幾次，後來瞭解原因後，就沒有再繳，沒有再繳是因派下員不合法，因系爭祭祀公業派下員很多，若每個都來收，繳交了，誰能來認定等語（原審卷四第9頁正面），可見系爭祭祀公業佃農於管理人林足育過世後，何人確係系爭祭祀公業派下員並不清楚；且依前開所述，為讓系爭祭祀公業能順利運作，並非不可能讓其他非系爭祭祀公業派下員之林太尉子孫來協助處理。是尚難憑林再成（林永治之孫）、林陳裕（林文章之孫）、上訴人林錦松（林忠之孫）、上訴人林炳蒼（林火龍之孫）、林終之孫林東溪、林大頭之子林受完、林庚之孫林啟郡有參與上開座談會，及部分上訴人有以林太尉祭祀公業管理委員會籌備委員名義於收據上簽名，即認該些人之祖先即為設立人。

④至上訴人林炳蒼雖到庭證稱其有與林天賜共同召開80年3月5日之「斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會」、80年3月20日「斗六市八德里林太尉公祭祀公業派下代表及公產佃農（三七五）座談會」，該二次會議其均有參加，沒有人質疑其非派下員等語（本院卷二第77-78頁），然因林足育過世後，系爭祭祀公業並未選任管理人，非無可能由祭拜林太尉公之熱心人士協助籌祖宗親會或祭祀公業田產之管理，而前開二次會議亦有非系爭祭祀公業之派下員參加，自難以該二次會議無人質疑上訴人林炳蒼非派下員，而認上訴人林炳蒼之祖先林火龍即為系爭祭祀公業之設立人。

⑤再上訴人另提出地籍圖、佃農林啟郡之私有耕地租約（本院卷一第90、91頁），並聲請傳喚證人即林庚之外孫女曾敏芳到庭作證稱：前開地籍圖及耕地租賃契約係由其於林庚之禪房所找出，民國35年林庚將811地號土地一半過戶予祭祀公業林太尉，林庚是林足育上一任管理人，林庚怕下一個統治者會將祭祀公業林太尉之財產變動，為了保護祭祀公業林太尉之財產，才找林足育擔任管理人等語（本院卷二第8、9頁），然證人曾敏芳自承其均係聽聞其母親轉述，則其所言即屬傳聞，且觀之土地登記謄本所載，亦無林庚轉讓土地持分與祭祀公業林太尉之記載，又佃農林啟郡為林庚之孫，於民國00年0月00日生（原審原證一第384頁），前開私有耕地租約係於民國41年10月3日簽訂，自非無可能放置於林庚所居住之禪房，又林庚持有地籍圖亦與系爭祭祀公業之設立無關，自難以上訴人所提出之前開地籍圖、租約及證人曾敏芳之證詞而認林庚為系爭祭祀公業之設立人。

⒑另觀諸上訴人所提出之同意書及派下全員名冊（原審卷二第164至169頁），雖可知系爭祭祀公業已承認之派下員林秀珍等共19人，於89年3月3日時曾同意將上訴人增補為派下員，且上訴人林信吉亦到庭結證稱：其拜託林明和拿同意書去給林秀珍等19人同意補列其等為派下員，林文池並全權授權予其辦理等語（本院卷第78頁背面），然據證人林明和於本院到庭證稱：伊有簽名表示同意，這是上訴人當時跟伊講說他們有祭拜就可以提出申請派下員的確認，伊就說好，就送去，但沒多久就被退件，當時是說林足育等8人系統表連不起來，所以就被退回來等語，則被上訴人辯稱係因不知法令始同意補列上訴人等為派下員，即非無據，且上訴人自承當初要請林秀珍同意以其為申請人之申報案補正時，林秀珍即反悔不同意（原審卷二第158頁反面）；又依證人即八德里里長陳明哲於原審審理時證述：（所以你知道，被告本來有同意上訴人這些人補列為派下員？）有同意有在講，但有些不同意等語（原審卷二第182頁反面），可見系爭祭祀公業已承認之派下員間對於上訴人等55人是否為派下員，有不同意見，並非毫無爭議，是尚難僅憑系爭祭祀公業已承認之派下員林秀珍等共19人曾同意上訴人增列為派下員，即認上訴人為派下員。另依申報人林秀珍於89年1月28日之申復書內容係記載「……五所稱前經八十年三月五日開本里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會乙案該員及異議書人等『如』確合法林太尉公祭祀公業設置當時之宗親子孫繼承人『經公所審查無異者』均歡迎並同意加入本公業派下員」等語（原審卷二第161頁），可見該申復書並無同意參與如附表二編號2所示林太尉公祭祀公業派下宗親座談會之人即為派下員，亦無承認該會議與系爭祭祀公業成立有關。是上訴人執該申復書主張已獲同意為派下員乙節，即難採憑。

⒒另關於上訴人所提出之林太尉公聖誕千秋收支表（原審卷一第74頁）部分，被上訴人否認其與系爭祭祀公業有關（原審卷三第110頁反面），而觀諸該收支表記載之內容，僅能知悉在辦理林太尉公聖誕千秋時，上訴人主張之系爭祭祀公業派下員與被上訴人所承認之系爭祭祀公業派下員均有捐款，並有支出相關費用，並無法看出該收支表與系爭祭祀公業有何關聯、該活動是否係系爭祭祀公業所舉辦；又衡情舉凡林太尉之後代子孫均可能捐款贊助此活動，是尚難依該收支表，認定上訴人林炳蒼、林文實、林信義、林信吉、林金木、林錦松及林茂坤、林陳裕、林東溪、林啟郡之兄弟或子孫即為系爭祭祀公業派下員。

㈣是以，依上訴人所提出之證據，尚難認渠等祖先林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居確有出資捐助成立系爭祭祀公業而為系爭祭祀公業設立人。

五、綜上所述，本件上訴人主張渠等祖先林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居為系爭祭祀公業設立人，為不可採。從而，上訴人請求確認其對於祭祀公業林太尉之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：上訴人姓名及與上訴人主張設立人之關係表┌─┬────┬───────┬──┬────┬──────┐│編│上訴人 │與上訴人所主張│編號│上訴人 │與上訴人所主││號│ │設立人之關係 │ │ │張設立人之關││ │ │ │ │ │係 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│１│ 林家全 │林火龍之曾曾孫│ │林新建 │林忠之曾孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│２│ 林家立 │林火龍之曾曾孫│ │林立家 │林忠之曾孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│３│ 林家豪 │林火龍之曾曾孫│ │林立約 │林忠之曾孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│４│ 林嘉緯 │林火龍之曾曾孫│ │林志誠 │林忠之曾孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│５│ 林炳蒼 │林火龍之之孫 │ │林信吉 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│６│ 林錦章 │林防二之孫 │ │林信明 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│７│ 林文佑 │林防二之孫 │ │林信義 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│８│ 林國清 │林防二之孫 │ │林信實 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤│９│ 林世謙 │林防二之孫 │ │林金龍 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林振達 │林終之曾孫 │ │林金財 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林東榮 │林終之孫 │ │林春池 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林義勇 │林終之孫 │ │林錦松 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林桐木 │林終之孫 │ │林俊明 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林慶棠 │林終之孫 │ │林義明 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林慶連 │林終之孫 │ │林深澤 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林紘志 │林終之曾孫 │ │林錫達 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林億聖 │林終之曾孫 │ │林錫良 │林忠之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林貞雄 │林文章之孫 │ │林金木 │林深池之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林典雄 │林文章之孫 │ │林信男 │林深池之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林克明 │林文章之孫 │ │林太平 │林元在之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林義久 │林文章之子 │ │林珈弘 │林元在之曾孫│├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林靜輝 │林永治之曾孫 │ │林宥成 │林元在之曾孫│├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林靜翹 │林永治之曾孫 │ │林啟政 │林庚之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林冠甫 │林大頭之曾孫 │ │林啟俊 │林庚之孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林順正 │林大頭之孫 │ │林騰輝 │林庚之曾孫 │├─┼────┼───────┼──┼────┼──────┤││ 林明瑟 │林何居之曾孫 │ │林聖結 │林何居之曾孫│└─┴────┴───────┴──┴────┴──────┘