臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第95號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上易字第95號

上訴人

黃秀雲

訴訟代理人

王進輝律師

複代理人

鄭淵基律師

被上訴人

李清琴

上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1581號）提起上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠上訴人於民國（下同）95年8月25日，將伊所有坐落臺南市○○區○○段000000000地號土地及其上同段843建號建物（（門牌號碼：台南市○○區○○○街00號3樓之6，下稱系爭房地）設定新台幣（下同）80萬元之第二順位抵押權予被上訴人。當初所以設定系爭抵押權與被上訴人原因，係因上訴人很會花錢，母親陳仙真惟恐上訴人會將系爭房地賣掉，故設定抵押給母親友人即被上訴人。事實上兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定欠缺債務從屬性而無效，爰依民法第87條規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）

㈡上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將上訴人所有系爭房地於台南市台南地政事務所95南所他字第006221號所設定之80萬元普通抵押權設定登記，應予塗銷。

⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠被上訴人曾擔任民間會首，上訴人與其母親及妹妹並未支付每月應付之會款9萬多元，共計欠伊會款約200萬元。上訴人於自94年10月25日收完會款就閃躲不接電話，亦未繳納會款，自94年11月開始，伊陸續幫上訴人及其母親陳仙真、妹妹黃琴妃代繳會錢100餘萬元。95年7、8月間，訴外人陳仙真提出讓伊抵押二胎，並簽發票據拜託伊調換現金，將來賺錢再還會錢，被上訴人因此交付國民身分證及印章拿給陳仙真辦理本件抵押權設定。若上訴人無欠款，何以未在設定當時提出訴訟，實因渠等收會款時所簽本票已滿7年期限，因時效消滅了才來請求塗銷云云置辯。

㈡答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、經查，坐落台南市○○區○○段000000000地號土地及地上建物同上金城段00000-000建號房屋（門牌號碼：台南市○○區○○○街00號3樓之6號）為上訴人所有，於95年8月25日設定以上訴人為債務人設定第二順位抵押權80萬元予被上訴人之事實，有上訴人提出之102年6月19日土地及建物登記謄本足證（原審卷第6、7頁、本院卷第52至55頁），為兩造所不爭，堪信真正。

四、上訴人積欠被上訴人會款債務若干？經查：證人陳仙真（上訴人母親）於本院證稱「伊買系爭房子登記給上訴人，後來發現上訴人有卡債很愛花錢，伊怕老了之後沒有地方住，所以伊請好朋友即被上訴人李清琴幫伊設定起來，讓上訴人無從借錢，才不會亂花錢」、「伊會款大約還有2萬4000元未付，另外欠被上訴人同居人20萬7000元，因被上訴人跑路，伊找不到他們，所以沒有付，當初設定80萬元是想設定高一點的錢，不讓伊女兒再去借錢設定第3順位抵押，伊並沒有欠被上訴人200萬元」（本院卷第40至41頁），核與上訴人於本院所述「一萬元的剩下兩會2萬4000元，兩萬元的是劉崑益的會，剩下9會20萬7000元」相符，被上訴人對上訴人僅積欠2萬4000元會款亦不爭執（本院卷第103頁反面），堪認上訴人積欠被上訴人會款債務為2萬4000元。

五、本件抵押權設定原因為何？經查：

⒈上訴人主張「兩造間並無借貸關係，伊母親因怕伊將系爭房地拿去借錢花掉，故要求伊將系爭房地設定抵押權予伊母親之友人即被上訴人」，為被上訴人否認，辯稱「上訴人與其母親、妹妹共積欠伊會款約200萬元，抵押權係擔保上開會款債務」等語，並提出本票影本3紙、互助會員名冊等為證（原審卷第28至30頁）。

⒉證人謝清吉（辦理系爭抵押權登記之地政士）於原審證稱「系爭抵押權登記係上訴人之母親陳仙真交給伊去辦理，上訴人及被上訴人沒有到場，當時陳仙真說伊怕女兒拿系爭房地去借錢花掉，所以要伊幫忙設定普通抵押權」（本院卷第41至42頁），依證人陳仙真（上訴人母親）於本院證稱「伊因上訴人很愛花錢，伊怕老了之後沒有地方住，所以請被上訴人李清琴幫伊設定起來，讓上訴人無從借錢，才不會亂花錢」，業如上述，兩人所證抵押權設定原因均係「陳仙真怕上訴人拿系爭房地去借錢花掉，所以設定普通抵押權予被上訴人」。

⒊另證人劉崑益（被上訴人同居人）則證稱「上訴人黃秀雲有參加伊與被上訴人一起做的互助會，從94年10月25日其收完會錢後就再也沒有付會款。2萬元的部分每月會款6萬9千元，到96年3月10日伊離開總共16個月，欠了110萬4000元的會款；1萬元的部分其參加2會，每月會款2萬4000元，從94年11月5日開始沒有繳，總共17會沒有繳，共欠了40萬8000元的會款。伊向上訴人的母親收不到錢，上訴人也沒有錢，所以才設定抵押」（本院卷第91頁）；另證人謝淑貞（被上訴人友人）亦證稱「上訴人黃秀雲曾經開一張面額8萬元的本票給被上訴人李清琴，李清琴因為怕遺失所以將本票寄放在伊處保管，因伊年紀大了找不到本票，故而出庭為李清琴作證，證明有此事，後來黃秀雲沒有還錢。」、「伊知道上訴人黃秀雲與被上訴人李清琴設定抵押之事情，李清琴在設定時有告訴伊，黃秀雲有欠李清琴會錢，李清琴負擔她的會款很辛苦」（本院卷第92頁），兩人所證設定抵押權原因，則係「擔保上訴人會款之支付」。

⒋按上開證人謝清吉係土地代書，受證人陳仙真（上訴人之母）委託辦理本件抵押權設定，上訴人與被上訴人本人均未到場，足見證人謝清吉之上開證言內容，係聽聞自陳仙真（被上訴人之母）片面之詞，難就設定原因為必要之證明。而證人陳仙真與上訴人係母子關係，有情感上及親屬之利害關係，所為證言，亦有偏頗之虞，均不足採。茲查，證人陳仙真（上訴人之母）與上訴人對於積欠被上訴人及其同居人劉崑益會款數目雖有異見，惟對積欠被上訴人及其同居人劉崑益會款則不爭執，被上訴人主張上訴人自94年11月5日起未繳會款，證人陳仙真亦自承於「95年8月25日辦理抵押權設定，被上訴人於96年間跑路」（本院卷第41頁），足認被上訴人跑路前，即已完成本件抵押權之設定。本院審酌上情，認上訴人因積欠被上訴人會款，所以提供系爭房地辦理第二順位抵押權設定登記予被上訴人，在情理上較諸「陳仙真為恐上訴人亂花錢才委託被上訴人辦理抵押設定」為可採信，應認本件抵押權係擔保上訴人會款債務而設定。

六、上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查：

㈠本件上訴人因積欠被上訴人會款，所以提供系爭房地辦理系爭房地設定第二順位80萬元抵押權予被上訴人，以擔保上訴人所積欠被上訴人之會款債務，業如上述，上訴人主張「本件無債權債務關係，依民法第87條規定，本件抵押權設定依法無效，請求塗銷系爭抵押權登記」云云，顯無理由。

㈡按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」民法第860條明定之。又「按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。」、「抵押權因其擔保之債權不存在，而歸於消滅（最高法院83年度台上字第2041號、76年度台上字第1835號判決參照），本件被上訴人對於上訴人之債權，既僅會款2萬4000元及遲延給付會款之利息而已，至於其餘上訴人之母陳仙真或上訴人之妹積欠被上訴人同居人劉崑益之會款，並非上訴人之債務，自不在本件抵押權擔保之範圍。因此上訴人請求確認「本件抵押權超過2萬4000元及遲延利息」部分不存在，於法有據，應予准許，其餘之請求則無理由，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000000000地號土地及其上同段843建號門牌號碼台南市○○區○○○街00號3樓之6號建物，於95年8月25日設定予被上訴人80萬元之抵押權登記（台南地政事務所095南所他字第006221號），其抵押權所擔保之債權額僅2萬4000元，超過抵押債權額2 萬4000元之抵押權，依法並不存在，原審判決駁回上訴人請求「塗銷系爭房地抵押擔保超過債權額2萬4000元之抵押權登記」部分，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決就該部分不當，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示；至於原審判決駁回塗銷上訴人原設定擔保金額2萬4000元抵押權部分，並無不當，此部分上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。