臺灣高等法院 臺南分院106年度家上字第8號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度家上字第8號

上訴人

張瑋庭

訴訟代理人

李孟哲律師

被上訴人

陳芳

訴訟代理人

李嘉苓律師

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國105 年11月29日臺灣嘉義地方法院105 年度婚字第174 號第一審判決，提起上訴，本院於106 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人方面

一、上訴人於原審起訴主張：上訴人因已屆適婚年齡，有傳宗接代之需，經仲介介紹於民國（下同）104 年11月10日與被上訴人結婚，被上訴人於105 年3 月27日入境後，兩造僅有一次性行為，即拒絕再發生性行為；又被上訴人入境不及一月即要求工作賺錢寄回大陸，初始上訴人家人代為覓得嘉義市之美髮、按摩工作，不為被上訴人接受，竟不思兩造為異國婚姻，彼此了解尚有不足，不適於至外縣市工作、居住，詎被上訴人竟僅同居10餘日即於同年4 月下旬到彰化縣員林市（下稱員林）工作，迭經勸阻無效，此後僅於同年6 、7 月間各回上訴人住所一次，其間經上訴人及親友要求辭去工作返家同住，被上訴人置之不理；又上訴人之母於同年8 月14日突因心臟衰竭死亡，被上訴人僅返家一日，並未守喪及送殯，其後即未再聯絡，顯係惡意遺棄上訴人於繼續中。再者，被上訴人來臺不思經營家庭及婚姻，無意與上訴人共同生活，以賺錢為第一要務，刻意至遠離上訴人住所之處工作，長期分居兩地，彼此少有聯絡及關懷，縱有電話聯絡，通話時間不過數秒或不及1 、2 分鐘，談話內容或係上訴人要求被上訴人辭掉工作，或係被上訴人要求上訴人到彰化同住；另者，上訴人之母往生後，被上訴人既不守喪、亦不送殯，顯係假婚姻之名，行工作賺錢之實，被上訴人無心經營婚姻，其行為破壞上訴人對其之信任，兩造無法建立共同生活之互信互愛基礎，婚姻已生破綻，且可歸責於被上訴人，為此爰依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項請求判決離婚，並求為判決：准上訴人與被上訴人離婚。

二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：

㈠、惡意遺棄部分：原判決認為被上訴人於105 年4 月底離家後，曾於同年6 、7 月間返家一次，並發生過一次性關係，如係惡意遺棄，何以會發生性關係等語。惟發生性行為原因多端，不能僅因有性關係，遽認無惡意遺棄，此觀發生性行為後，被上訴人仍離家未回，加以兩造係異國婚姻，生活、觀念各方面文化差異性甚大，更須用心經營，詎上訴人以工作為由，不願在住處附近工作，竟選擇離家至員林工作，致兩造無法共同生活，此已嚴重影響異國婚姻之經營，兩造為此爭執不斷，其間雖有電話聯絡要返家同住，仍無共識，是兩造並不因電話聯絡而增加彼此感情或信任，反係各自堅持己見，致彼此內心世界拉得更遠、感情更淡、婚姻基礎更形薄弱，原審僅以曾有一次性行為，即認定被上訴人無惡意遺棄之意思，顯有不當。

㈡、婚姻發生破綻部分：

⒈兩造屬異國婚姻，基於文化差異，婚姻經營本屬不易，豈料新婚不久，被上訴人即堅持離家工作，拒絕與上訴人共同生活，婚姻已然有名無實，甚至對簿公堂，婚姻關係雪上加霜，可預期將來兩造婚姻關係，只會更壞，不會更好。又本件訴訟後，兩造處於分居狀態，足認本件婚姻對兩造而言已無持續之可能，而造成此原因係可歸責被上訴人一方，顯已符合民法第1052條第2項之離婚要件。

⒉又兩造同為華人，重視孝道，長者往生為家庭大事，亦是夫妻間大事，是「昔有吳起者，母歿喪不臨」，為後人批評不孝，本件被上訴人知悉婆婆身故，僅返家一日過夜，翌日即整理東西而離家，亦未留下守喪、送殯，如同外人般既未參與，亦未關心，對上訴人及家庭實為莫大傷害，足認兩造婚姻已生破綻。

㈢、上訴人收入固然不豐，惟因鄉間生活開銷不大，況尚有父母留下之田產可堪耕作，養家糊口並無問題。又兩造婚後，家庭生活開銷亦均由上訴人負擔，縱被上訴人離家後在外工作，亦未曾分擔家計，更無貼補家用情事，被上訴人主張上訴人工作不定，無法穩定支付家庭開銷，其只得自行外出工作以貼補家用等語，與事實不符。

㈣、上訴人固有胞弟一人，惟兄弟早已分家，各食其力，弟弟迄今未婚，而上訴人身為長子，娶妻生子傳宗接代以延續香火，責無旁貸，此亦為被上訴人所深知，惟被上訴人婚後竟選擇離家，不與上訴人共同生活，其惡意遺棄上訴人，及造成兩造婚姻無法維持，難辭其責。

貳、被上訴人方面被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、被上訴人並無惡意遺棄之情事：

㈠、被上訴人雖離開兩造同住之嘉義住所，惟僅係至員林工作，既經上訴人及其母同意，並非無正當理由而離家，難認被上訴人離家行為符合惡意遺棄之要件。又被上訴人於105 年4月至員林工作後，上訴人於原審亦自承被上訴人於同年6 、7 月間各回上訴人住所一次，則從被上訴人之主觀意思審究，亦難認被上訴人有惡意遺棄之意或消極容認夫妻共同生活關係廢止之意思。

㈡、被上訴人工作之後仍經常回家，並以電話與上訴人聯絡，有兩造相片、通聯紀錄為憑，上訴人於原審亦不爭執被上訴人確有返家及以電話聯絡，則在主觀上亦難認為被上訴人有何惡意遺棄之情事。

㈢、證人黃謙成亦於原審證實被上訴人返家時曾與上訴人行房等情；顯見被上訴人至員林工作後，仍曾與上訴人發生性行為，若被上訴人有惡意遺棄上訴人之意（被上訴人否認之），豈有再與上訴人為性行為之理？

二、兩造間並無難以維持婚姻之重大事由：被上訴人接獲婆婆過世消息立即返回嘉義，守靈兩夜未曾闔眼，【並無】上訴人主張返家過夜翌日即將個人衣物全部帶離，不共同守喪之情。且上訴人未待其母出殯，即先於同年8月9日提起本件訴訟，復不告知被上訴人婆婆出殯之日，則被上訴人未出席送殯之告別式，顯不可歸責被上訴人。縱被上訴人未送殯，亦不構成難以維持婚姻之重大事由，上訴人以此訴請離婚，亦無理由。

三、綜上，被上訴人並無上訴人主張之惡意遺棄情事，亦無難以維持婚姻之重大事由，兩造婚姻關係縱有齟齬，亦係因上訴人不願讓被上訴人返家，並斷絕與被上訴人之聯繫所致，故上訴人為有責且責任較重之一方，其請求判准兩造離婚，實無理由。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人則答辯求為駁回上訴。

肆、爭執與不爭執事實

一、不爭執事實

㈠、被上訴人為大陸地區人民，兩造於104 年11月10日於大陸地區辦理登記結婚，並於105 年4 月1 日至我國轄屬戶政事務所申請登記結婚，有戶口名簿可證（見原審卷第15頁）。

㈡、被上訴人於105 年4 月間至員林工作，其間曾有返回嘉義住所及與上訴人電話聯絡。

㈢、被上訴人於上訴人母親過世居喪期間有返家一晚。

二、爭執事項

㈠、上訴人依民法1052條第1 項第5 款規定請求離婚，是否有理由？

㈡、上訴人依民法1052條第2項規定請求離婚，是否有理由？

伍、本院之判斷：

一、按臺灣地區與大陸地區人民間「判決離婚之事由，依臺灣地區之法律」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項定有明文。本件上訴人為臺灣地區人民，被上訴人為大陸地區人民，有戶籍謄本1 份附卷可稽，渠等間因離婚之事由涉訟，自應適用臺灣地區之法律，合先敘明。

二、次按夫妻之一方以惡意遺棄他方之在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1 項第5 款定有明文。所謂夫妻之一方惡意遺棄他方者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務，且遺棄係出於惡意積極破壞夫妻共同生活關係之意思或消極容認夫妻共同生活關係廢止之意思，始足當之。復按，民法第1052條第2 項規定，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，得請求離婚。而是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不從原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其本質係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，致此誠摯基礎嚴重動搖甚或流失殆盡，即屬民法第1052條第2 項前段所稱之難以維持婚姻之重大事由。

三、被上訴人並無惡意遺棄之情事：上訴人主張被上訴人堅持至員林工作，經上訴人勸阻無效，仍於105 年4 月下旬到員林工作，此後僅於同年6 、7 月間各回嘉義住所一次，其間經上訴人及其親友規勸辭掉工作返家同住，被上訴人均置之不理，因認被上訴人構成惡意遺棄之離婚事由云云。惟查：

㈠、按所謂惡意遺棄，係指夫或妻無正當理由，不履行同居義務。本件依上訴人之主張，被上訴人雖有離開兩造之嘉義住所，惟係經上訴人及其母同意至員林工作（見原審卷第52頁），並非無正當理由而離家，已難認被上訴人之行為符合惡意遺棄之要件。又被上訴人於105 年4 月至員林工作後，上訴人自承仍於同年6 、7 月間各回上訴人住所一次等語；則從被上訴人之主觀意思審究，亦難認為被上訴人有惡意積極破壞夫妻共同生活關係之意思或消極容認夫妻共同生活關係廢止之意思。再被上訴人亦辯稱其工作之後仍經常返家，且以電話與上訴人聯絡，並提出相片及通聯紀錄為憑（見原審卷第61頁至81頁）等情；上訴人對於被上訴人所提相片證明被上訴人確有返家及曾以電話聯絡等情，並不爭執，雖稱僅回家1 、2 天，且兩造電話聯絡通話時間不過數秒或不到1 、2 分鐘，談話內容或係上訴人要求被上訴人辭掉工作，或係被上訴人要求上訴人到彰化同住等語；惟亦可知被上訴人辯稱其至員林工作後仍有返家及以電話與上訴人聯絡之情形，確屬實情，則主觀上亦難認被上訴人有惡意遺棄之情事。另證人黃謙成亦證稱：上訴人向其表示，自員林回來第一次與其行房，但被上訴人要上訴人戴保險套等語；足見被上訴人於至員林工作後，仍與上訴人為性行為，如被上訴人欲惡意遺棄上訴人，何有再為性行為之理，上訴人之主張，即屬無據。

㈡、至上訴人主張：被上訴人於上訴人母喪出殯時未參加喪禮，涉有惡意遺棄等語。被上訴人堅決否認之，辯稱係上訴人未告知何時出殯，不生惡意遺棄情事；查現行民法判決離婚原因，係師法歐陸法制，以小家庭制度出發，就離婚制度保留傳統文化遺緒者，而與配偶他方親人有關者，似僅見於民法第1052條第1 項第4 款「夫妻之一方對他方直系親屬為虐待，或夫妻之一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活同居者，夫或妻得請求離婚」，足見媳婦對公婆得構成離婚理由，似僅限於對於同居之公婆為虐待始足構成。本件被上訴人是否守喪或參與上訴人之母出殯之爭執，被上訴人縱未參加，亦與被上訴人是否構成惡意遺棄無關，且上訴人於本院審理時對被上訴人抗辯並未通知其出殯日期乙情，亦未加以爭執，上訴人此部分之主張，亦無理由。

㈢、上訴人又主張：被上訴人離家迄今雖曾回家，並發生過一次性行為，但性行為原因多端，不能僅以有性關係推論認無惡意遺棄之意；又兩造為異國婚姻言，其選擇離家較遠之員林而非嘉義地區工作，致造成兩造無法共同生活，嚴重影響異國婚姻之共同經營，其間雖有電話聯絡返家同住，但無共識，使得婚姻基礎更形薄弱等語；被上訴人則以前揭情詞置辯。惟：

⒈查被上訴人離家後，既於返家時與上訴人發生性行為，如有惡意遺棄他方在繼續狀態中，何須返家？何以會與上訴人發生性行為，難認有惡意遺棄之意。況其間尚有電話聯絡，直至上訴人主動終止兩造原持有手機，始未再聯絡，何來遺棄行為？

⒉至員林工作乙事，如有正當理由未為同居，不能認有何惡意遺棄他方情事。查本件上訴人收入不豐，年收入不及新臺幣（下同）10萬元，此有其稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽；而其亦自承被上訴人需月匯5,000 元支援大陸家人等語，則以上訴人年收入不及10萬元，或其自承之月入2萬元，均難維持二口之家生活所需，如何能滿足每月支援被上訴人大陸家庭？至上訴人雖以，有在嘉義地區覓得美髮、按摩等工作，惟未舉證證明，尚嫌無據。準此，被上訴人經人介紹前往員林工作，以補貼家庭生活所需，致未住於嘉義住所，既經上訴人及其母同意，且係補貼家庭生活所需，自具有正當性，難認有何惡意遺棄之行為。

四、兩造間無難以維持婚姻之重大事由：上訴人主張被上訴人來臺不思用心經營家庭及婚姻，不願與上訴人相處共同生活，以賺錢為第一要務，假結婚之名行工作之實，加以長期分居兩地，少有聯絡及關懷，甚而上訴人之母往生，被上訴人亦不守喪、不送殯，兩造無法建立共同生活之互信互愛基礎，兩造婚姻已生破綻等語，被上訴人則以前揭情詞置辯。且查：

㈠、被上訴人離家部分：

⒈兩造於104 年11月間結婚，被上訴人於105 年3 月27日入境，同年4 月下旬外出工作，同年8 月上訴人即提起本件離婚之訴，且被上訴人外出工作迄原審或本院辯論終結期間均未及一年，兩造縱因被上訴人是否外出工作，而有不同意見，惟此僅屬婚姻過程中兩造之互動及意見之不同，況係經上訴人及其母同意始離家工作，是尚難逕認為兩造之婚姻已生破綻。至被上訴人雖外出工作，但亦無從逕為推論被上訴人係以假婚姻之名，行工作之實。

⒉被上訴人辯稱：因上訴人無固定工作，收入不定，嘉義地區又無適當工作，始前往員林工作等語；而上訴人收入不豐，年收入不及10萬元；準此，依上訴人年收入不及10萬元，或自稱之月收入2萬元，均難以維持二口之家生活所需，是被上訴人所為抗辯，尚非無據。上訴人雖以，有在嘉義地區覓得美髮、按摩等工作，惟未舉證證明，尚嫌無據。至對簿公堂，上訴人既為起訴之一方，對簿公堂發動者為上訴人，何能以此執為難以維持婚姻之重大事由？

⒊另兩造現仍分居狀態中，固為事實，惟被上訴人辯稱：訴訟後，多次表示願返家同住，惟為上訴人所拒絕，且其間上訴人停掉兩造電話，致無從電話溝通，如認分居迄今，婚姻已生破綻，亦屬可歸責於上訴人等語。本件上訴人收入不豐，不足維持二口之家所需，已如前述，及被上訴人因未能適時在嘉義地區就業，遂前往員林工作，上訴人既於本院自承初期兩造尚有電話聯絡，電話中均就同住於嘉義或員林而為爭執，且上訴人收入不豐，家中亦有農田須耕作，前往員林同住顯有困難，而其未能為被上訴人在嘉義地區覓得工作，兩造就此應經由理性溝通尋求解決之道；詎料，上訴人其後竟將兩造聯繫用之電話停話，中斷溝通管道，而就被上訴人表示訴訟後表達返家同住為上訴人拒絕乙節，上訴人訴訟代理人於準備程序時，表示向上訴人詢問再陳報，迄言詞辯論時，仍未陳報，被上訴人辯稱係上訴人拒絕其返家，似非無稽；準此，構成分居狀態，上訴人可歸責事由較為重大，亦堪認定，自不得請求離婚。

㈡、被上訴人未為其婆婆守喪及送殯部分此部分固有證人黃謙成證詞為證，就未送殯部分亦為被上訴人所不爭執；惟查：

⒈被上訴人固不爭執未送殯，然辯稱上訴人未告知出殯日期等情；上訴人對此並未提反證推翻，依此，如何歸咎被上訴人？

⒉上訴人雖以：兩造均為華人，重視孝道，長者往生係家庭、夫妻間大事，被上訴人既未為婆婆守喪及送殯，如同外人般，對上訴人而言係莫大傷害，與難以維持婚姻之重大事由相當等語。惟被上訴人既有返家守喪一日，雖未送殯，但現行親屬法係師法歐陸法制，以小家庭制度而為立法，此觀僅有同居之媳婦虐待公婆始構成離婚理由及僅有同居之媳婦始與公婆互負同居義務之立法即明，縱認鄉村地區風俗上仍保有華人社會「婚喪喜慶為華人社會大事」之傳統，惟被上訴人雖未為婆婆送殯，既係上訴人未為告知，得否構成難以維持婚姻之重大事由，顯非無疑。

㈢、至上訴人一再強調，上訴人結婚目的在傳宗接代，被上訴人離家工作，未能共同生活，傳宗接代任務無法達成，亦構成婚姻破綻事由等語；惟現代小家庭制度，婚姻制度並非以傳宗接代為唯一目的，是單純之不育或不妊症，非屬不治之惡疾，不得以之離婚原因（34年院解字第2945號解釋意旨）；足見是否傳宗接代非屬婚姻之本質，上訴人主張因被上訴人離家未能同居為性行為，而認婚姻發生破綻，難認有據。縱認兩造生活地區為鄉下地區，傳統華人文化認傳宗接代為婚姻目的之一，惟被上訴人辯稱上訴人收入難以維持兩口之家，遑論養兒育女，認應以增加家庭收入為先，亦非無據，是其外出工作，縱所得未貼補家用，至少照顧自己生活所需，毋庸再向上訴人伸手，此亦為對兩造婚姻有所貢獻，上訴人以之為婚姻發生破綻之事由，尚難遽採。

㈣、依上，本件兩造家庭經濟困窘，確有被上訴人工作幫忙家計之必要，上訴人既未能在嘉義地區覓得適當工作，被上訴人為大陸地區人士，人生地不熟，經朋友介紹前往員林工作，並非離家不回，而上訴人未告知婆婆出殯之日致被上訴人未為送殯，縱未為送殯屬實，除不可歸責被上訴人外，亦非現行小家庭制度維繫婚姻之重大事由，得否以此認兩造間婚姻已生破綻，而構成難以維持婚姻之重大事由，且可歸責於被上訴人，尚嫌無據。

五、綜上所述、上訴人主張之事實，無從證明被上訴人有惡意遺棄之情形，亦無法證明兩造間有難以維持婚姻之重大事由，上訴人依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項之規定，訴請判決准予兩造離婚，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與事實認定與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。