臺灣高等法院 臺南分院108年度勞上易字第32號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　108年度勞上易字第32號

上訴人

黃俊益

訴訟代理人

莊信泰律師（法扶律師）

被上訴人

安平小鎮企業有限公司

法定代理人

黃淑娟

訴訟代理人

劉哲宏律師

　　　　　　陳廷瑋律師

　　　　　　李世宇律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年10月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度勞訴字第91號），提起上訴，本院於109年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，本件上訴人於原審聲明第2項原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）463,650元本息，嗣於本院減縮為460,926元本息，核屬為減縮訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：伊自民國（下同）99年1月4日受僱於被上訴人，擔任廚師，每月平均工資為51,500元，被上訴人於107年8月16日終止與伊之勞動契約，應給付伊資遣費223,150元、未付薪資（107年8月1日至16日）、特別休假未休之差額工資115,039元。又伊之勞工保險投保薪資、勞工退休金提繳薪資金額，上訴人應投保薪資45,800元，僅投保25,200元，致伊受有失業給付賠償差額98,880元（於本院減縮為96,156元）、勞退金提撥短少83,418元之損害等情。爰依兩造間之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款、就業保險法第38條第3項之法律關係，求為判命(一)被上訴人應給付伊463,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)被上訴人應提繳83,418元至伊設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分之裁判廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人460,926元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(三)被上訴人應提繳83,418元至上訴人勞保局之勞工退休金個人專戶。

三、被上訴人則以：上訴人已於106年7月14日自請離職，並書立協議書為證（下稱系爭協議書），兩造間之勞動契約已合意終止，雙方同意以258,000元計付因兩造間之勞動契約所生之請求，其餘請求均已拋棄，上訴人自不得再請求伊給付資遣費及未付薪資。另上訴人並未舉證說明其各年度未休特別休假之原因乃係可歸責於雇主之事實，則縱有未休特別休假之情事，亦屬就特休假權利之放棄，故上訴人請求伊給付特別休假67日未休之差額工資115,039元部分，應無理由。而上訴人就其於失業期間向公立就業服務機關辦理求職登記，惟無法推介或職業訓練之要件，並未舉證以實其說，請求伊賠償未能領取失業給付96,156元部分，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)上訴人自99年1月4日受僱於被上訴人公司，在臺南市○○路「○○○○」擔任廚師。106年2月13日在臺南市○○區設立「○○○麵食煎餃」商號，係以上訴人名義為負責人。106年4月間，上訴人由「○○○○」廚師職位，轉至「○○○麵食煎餃」商號擔任經理及廚師。上開「○○○○」於106年7月間結束營業，「○○○麵食煎餃」於107年8月16日起登記歇業迄今（見原審勞訴字卷第61頁）。

(二)上訴人在106年7月19日簽署協議書，其上記載「茲因安平小鎮有限公司，頂讓蔡○○先生。經清算後，公司分配新台幣貳拾伍萬捌仟元正，含股金及勞基法規定之所有權益拆算在內。基於善意本人願拋棄勞基法之先訴訴訟抗辯權，並自願離職。簽名人：甲○○。」（見原審勞訴字卷第40、112、57頁）。

(三)上訴人於107年8月16日以台南德高厝郵局第332號存證信函通知曾○○給付資遣費、加班超時之工資、補償投保少提撥金額及特別休假未休之差額工資等，被上訴人有收受該信函。兩造遂於107年8月27日、9月3日於臺南市政府勞工局為勞資爭議調解，惟調解不成立，乃由臺南市政府於107年9月3日開立非自願離職證明書與上訴人，離職日記載107年8月16日（見原審補字卷第23至25、27至31頁）。

(四)上訴人於107年8月16日自被上訴人公司離職退保申請失業給付，經勞保局發給107年9月21日至108年3月21日止計6個月失業給付，合計120,960元（見本院卷第275頁）。

(五)就上訴人下列勞動權益事實不爭執：

1.上訴人在被上訴人公司離職前6個月平均薪資為51,500元。

2.若上訴人主張有理由，上訴人107年8月1日至107年8月16日未領薪資為26,581元。

3.被上訴人應給付上訴人失業給付賠償金96,156元。

4.若上訴人主張有理由，106年7月20日起至107年8月16日止，上訴人得請求之資遣費為29,576元、特休未休差額工資為12,016元、勞退金差額為29,046元。

5.若上訴人主張有理由，自99年1月4日起至107年8月16日止，上訴人得請求之資遣費為223,150元，差額工資為115,039元，勞退金差額為83,418元。

(六)被上訴人公司在○○○○工作之員工其中11人，離職時簽立類似原審卷第57頁的協議書，聲明放棄勞基法權益之意旨，惟個別記載並不同（見原審勞訴字卷第77至79頁）。

(七)卷內所附下列資料所示文字訊息，及所傳送照片檔案，其形式俱為真正：1.原審補字卷第21頁、原審勞訴字卷第123至127頁（上訴人與曾○○間）。2.本院卷第45至117頁（上訴人與曾○○間）。3.本院卷第125至159頁（上訴人與被上訴人法定代理人乙○○間）。4.本院卷第161至231頁（「○○○」LINE群組）。

五、兩造爭執之事項：

(一)上訴人依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項及勞退條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付(1)資遣費223,150元、(2)未付薪資26,581元、(3)特別休假應休未休工資115,039元，有無理由？

(二)上訴人依就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人給付失業給付補償金96,156元，有無理由？

(三)上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人給付勞工退休金差額提撥83,418元，有無理由？

六、得心證之理由：

(一)上訴人依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項及勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付(1)資遣費223,150元、(2)未付薪資26,581元、(3)特別休假應休未休工資115,039元，有無理由？

1.關於資遣費部分：

(1)按「依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。」，勞基法第18條第1款定有明文。次按「不定期契約，勞工終止契約時，應準用勞基法第16條第1項規定期間預告雇主。」，勞基法第15條第2項亦有明文。又按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。」，勞基法第16條第1項亦有明文。基此，勞工終止勞動契約時，準用勞基法第16條第1項規定，繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之；繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之；繼續工作3年以上者，於30日前預告之。再者，於勞工終止勞動契約之情形，預告期間乃係基於保障雇主立場，避免人力交接不足而設，如雇主與勞工約定較短之預告期間，或由雇主於一定期間內提前核准勞工之離職申請，應認雇主自願拋棄較長預告期間之利益，且無礙於勞工離職之意願，應無悖於勞基法第15條第2項準用同法第16條第1項之規範意旨。

(2)查，依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人於106年7月19日簽署系爭協議書（見原審勞訴字卷第57頁），其上記載「自願離職」，堪認兩造間之勞動契約，係因上訴人依勞基法第15條第2項規定自請離職而主動終止，並非被上訴人解僱而終止；且上訴人依勞基法第15條第2項規定終止兩造間之勞動契約，原應準用勞基法第16條第1項規定期間預告雇主，惟因兩造已合意兩造間之勞動契約於106年7月19日終止，業如前述，是堪認被上訴人已自願拋棄較長預告期間之利益，復無礙於勞工離職之意願，自不待預告期間期滿，即於106年7月19日生合意終止兩造間勞動契約之效力至明。本件既係上訴人依勞基法第15條第2項規定終止兩造間之勞動契約，則依勞基法第18條第1款之規定，自不得再向被上訴人請求加發預告期間工資及資遣費，是上訴人請求被上訴人給付資遣費223,150元，應屬無據。

2.關於未付薪資部分：

(1)查，依兩造不爭執之事項(一)所示，上訴人原受僱於被上訴人公司，在○○路「○○○○」擔任廚師，嗣上訴人於106年2月13日在臺南市○○區設立「○○○麵食煎餃」獨資商號為負責人，並於106年4月間擔任該商號經理及廚師，而「○○○○」則於106年7月間結束營業。上訴人雖主張：被上訴人於106年4月將伊調至○○○麵食煎餃工作，伊仍受僱於被上訴人云云，惟上訴人已於106年7月19日與被上訴人終止兩造間之勞動契約，其於106年7月19日之後繼續於「○○○麵食煎餃」商號任職，被上訴人與「○○○麵食煎餃」商號既為不同之組織，於法已無同一性可言，即難認上訴人係受僱於被上訴人。是上訴人自107年8月1日至107年8月16日之薪資，應向「○○○麵食煎餃」商號請求給付，其向被上訴人請求給付上開薪資，亦屬無據。

(2)上訴人雖主張：被上訴人為伊加保勞保至107年9月28日，顯見伊自107年8月1日至107年8月16日依然受僱於被上訴人云云，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表、更正發票抬頭委託書為證（見原審補字卷第19頁，原審勞訴字卷第121頁），並舉證人郭○○（即被上訴人前員工）為證（見原審勞訴字卷第72至80頁）。惟：①上訴人已於106年7月19日向被上訴人終止勞動契約，業如前述，依勞工保險被保險人投保資料表所示（見原審補字卷第19頁），迄至107年9月28日上訴人仍由被上訴人加保，顯見勞保之投保單位並非當然與當事人間之實際法律關係相符，勞保仍在保並不能證明兩造之勞動契約繼續存在。②依更正發票抬頭委託書所示（見原審勞訴字卷第121頁），申請日為107年7月24日，資料更正起日為「107年7月1日」，當時「○○○麵食煎餃」商號仍為上訴人獨資經營，亦不能以此證明被上訴人對上訴人有指揮監督之權利。③證人郭○○雖證述：伊於107年間至○○○麵食煎餃工作，老闆為曾○○，伊進○○○才知道伊被投保在被上訴人公司，伊薪水都是曾○○老婆拿信封袋給伊，當時上訴人也在○○○工作，職稱為經理，一樣是曾○○付給他薪水，後來因上訴人與曾○○爭吵，曾○○叫上訴人不要來了等語（見原審卷第72至80頁），然兩造間之勞動契約已於106年7月19日終止，上訴人其後在自己獨資之「○○○麵食煎餃」商號工作，即具有自主經營管理之權限，難認另與被上訴人成立新的勞動契約甚明。④依兩造不爭執之事項(七)所示，兩造於通訊軟體對話訊息，雖有就商號設立、經營管理等事項為指示，然其中有輔導開店、自行負責、建議之用語，或與加盟或其他複合合作經營之模式相符，且店面水電、保全、群運、瓦斯均登記上訴人名義，上訴人亦負責實際經營事務，非僅掛名而已，是被上訴人抗辯：僅出資及從旁協助上訴人經營「○○○麵食煎餃」，並不具人格從屬性之指揮監督乙節，應屬可採，亦不能以兩造於通訊軟體對話訊息內容，證明兩造間仍有勞動契約存在。

(3)依上，兩造間之勞動契約已於106年7月19日經上訴人終止，依前開說明，自不得向被上訴人請求資遣費，而上訴人其所舉證據，尚不足證明其於107年8月1日起至107年8月16日之期間，與被上訴人另成立勞動契約，是上訴人請求被上訴人給付前開期間之未付薪資，亦屬無據。

3.關於特別休假應休未休工資部分：

(1)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。再按勞基法係為規定勞動條件之最低標準而設，勞工固不得預先簽訂書面拋棄勞基法相關保障，惟勞工依勞基法之相關請求如已發生而成為獨立債權時，勞工就該獨立債權，依私法契約自由原則，於勞工獲得充分資訊內容，自得拋棄一部或全部之權利，勞雇雙方亦得就此一債權互相讓步，成立和解。

(2)查，依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人在106年7月19日簽署協議書，其上記載「茲因安平小鎮有限公司，頂讓蔡○○先生。經清算後，公司分配新台幣貳拾伍萬捌仟元正，含股金及勞基法規定之所有權益拆算在內。基於善意本人願拋棄勞基法之先訴訴訟抗辯權，並自願離職。簽名人：甲○○。」（見原審卷第40、112、57頁）。由上可知，兩造就股金及勞基法規定之所有權益，以被上訴人給付258,000元，上訴人則拋棄對被上訴人其餘勞基法規定所有權益之請求，成立私法上之和解。又依證人郭○○（即被上訴人前員工）之證言（見原審勞訴字卷第72至80頁），並不足以證明系爭協議書確切之項目內容，難據為有利於上訴人之證明。是依前開說明，有關股金及勞基法規定之所有權益，兩造均應受和解契約之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張請求被上訴人給付。

(3)又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。40年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第38條、第39條分別定有明文。另按「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。是勞工於勞動契約終止時，若因可歸責雇主之事由，有特別休假應休未休，雇主應按日數發給工資。惟本件上訴人既已與被上訴人成立和解，拋棄對被上訴人其餘勞基法之請求，如前所述，是上訴人就特別休假未休畢之日數，請求被上訴人折算工資發給，亦屬無據。

(二)上訴人依就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人給付失業給付補償金96,156元，有無理由？

1.查，兩造就股金及勞基法規定之所有權益，以被上訴人給付258,000元，上訴人則拋棄對被上訴人其餘勞基法規定所有權益之請求，成立私法上之和解，是有關股金及勞基法規定之所有權益，兩造均應受和解契約之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張請求被上訴人給付，固如前述。惟觀諸系爭協議書記載：「含股金及勞基法規定之所有權益拆算在內」、「拋棄勞基法之先訴訴訟抗辯權」、「並自願離職」，可見和解契約之範圍應僅及於勞基法規定所生之權利，尚不及於上訴人基於兩造間之勞動契約所勞基法所定以外之其他權利，是如就業保險法第38條第3項所定之失業給付差額96,156元、勞退條例第31條第1項所定之勞工退休金提撥差額83,418元，自不在和解之範圍內。

2.按「失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。次按「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。」，亦為就業保險法第16條第1項、第19條之1第1項、第2項、第38條第3項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，應負賠償責任之前提要件，係勞工為非自願離職退保，始有適用。

3.查，本件上訴人於106年7月9日終止兩造間之勞動契約，係依勞基法第15條第2項之規定，且兩造間之勞動契約已因被上訴人拋棄預告期間利益，於106年7月9日合法終止，已如前述，上訴人之情形，係主動自請離職，並不屬於就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定非自願離職之要件，是上訴人依就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人給付失業給付補償金96,156元，乃屬無據。

(三)上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人給付勞工退休金差額提撥83,418元，有無理由？

1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金個人專戶，以回復原狀。

2.查，兩造間系爭協議書和解契約之範圍應僅及於勞基法規定所生之權利，尚不及於上訴人基於兩造間之勞動契約所生勞基法所定以外之其他權利，是如勞退條例第31條第1項所定之勞工退休金提撥差額83,418元，自不在和解之範圍內，業如前述。次查，被上訴人並未於上訴人任職期間，按月足額提繳其每月工資之百分之6至上訴人於勞動部勞保局設立之勞工退休金個人專戶，上訴人自得請求被上訴人提繳未提繳之退休金差額；又依兩造不爭執之事項(五)所示，兩造已同意，如上訴人之請求有理由時，上訴人得請求被上訴人提繳之勞退金差額為83,418元。則上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人將應依法足額提繳而未提繳之勞退金差額83,418元，提繳至其於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，應屬有據。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人應提繳83,418元勞退金差額至其於勞動部勞保局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回其此部分上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。