臺灣高等法院 臺南分院108年度抗字第106號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　108年度抗字第106號

抗告人

中國湖北大漢房地產實業有限公司

法定代理人

賴正穎

相對人

陳聯勳

上列抗告人因與陳聯勳間返還投資款事件，對於中華民國108年5月14日臺灣雲林地方法院所為裁定（108年度訴更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人具有權利能力及行為能力等，為臺灣民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體，且兩造間之前訴訟案件，已有諸多相關文書，可認已提出相當證明。另其雖經湖北省工商行政局以行政處罰逕行吊銷，惟並未清算，亦未聲請註銷，故其法人格尚未消滅云云。原裁定命其於四個月內補正經海基會認證之民事起訴狀、委任狀、法人營業執照及法定代理人登記資料等，嗣以其迄未補正，其訴顯難認為合法，而予駁回。抗告人不服提起抗告，求予廢棄原裁定。

二、經查：

㈠按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。99年5月26日修正之涉外民事法律適用法第62條定有明文。次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，雖為臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)第41條第1項所明定；然徵諸兩岸條例第43條以下相關條文，究其內容皆屬實體爭執所應適用之法律規範，即不涉及司法主權行使之訴訟法規定，自應認所謂「本條例另有規定外，適用臺灣地區法律」，係指適用民事實體法，非包含訴訟管轄等程序法。準此，就臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事糾紛，其一般管轄權之有無，屬國際管轄權之判斷，應類推適用我國民事訴訟法。惟按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，兩岸條例第46條第2項、第2條及施行細則第2條亦分別定有明文。查抗告人於本件係起訴請求相對人返還投資款，抗告人原為依中國大陸地區法律成立之公司，核屬大陸地區法人。依前揭規定，就抗告人是否有臺灣地區民事訴訟法上之權利能力，自應依大陸地區之法令規定。則依兩岸條例第46條第2項規定：「大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定。」惟兩岸條例對於公司之解散及清算之事項並未明定，類推適用涉外民事法律適用法第14條第1款、第4款至第6款及第8款規定：「外國法人之下列內部事項，依其本國法：…一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。…四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。…八、法人之解散及清算。」大陸地區公司之解散、清算及其責任，均應適用大陸地區之法律。職故抗告人之清算等程序應依大陸地區之公司法認定之。

㈡又按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何程度，法院均應依職權調查之（最高法院89年度台抗字第288號裁判參照）。又現行中華人民共和國公司法第188條規定：「公司清算結束後，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，並報公司登記機關，申請註銷公司登記，公告公司終止。」中華人民共和國公司登記管理條例第44條(103年2月19日修正前為45條)規定：「經公司登記機關註銷登記，公司終止。」中華人民共和國民法通則第36條規定：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。」依此，中國大陸地區法人之人格於清算結束並註銷登記時終止，其權利能力亦隨之消滅。本件抗告人於93年12月17日經湖北省工商行政管理局，以行政處罰吊銷公司之營業執照，有該管理局行政處罰決定書、吊銷公告新聞節本及企業基本訊息等在卷可參(見本院107年度抗字第98號卷第52至54、109頁)。然本件未有相關註銷登記，依中華人民共和國公司法等規定辦理註銷登記即成立清算組進行清算前，法人格仍未消滅(最高法院98年度台上字第1974號判決意旨參照)，可知抗告人之法人格尚未消滅，仍屬存續中公司。原法院雖經言詞辯論當庭詢問及要求陳報相關證明文件，惟僅依抗告人未據提出相關證明資料及僅就其法定代理人所稱「結束」，即認非法院得以依職權調查，尚屬速斷。

㈢再按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，兩岸條例第7條定有明文。本件抗告人為大陸地區法人，其提起本件訴訟，雖於民事起訴狀上有記載法定代理人，並經其蓋章，然依相對人所提湖北省工商行政管理局行政處罰決定書影本之記載，抗告人不否認已遭吊銷執照，然依上開現行中華人民共和國公司法之規定，抗告人應進行清算，則是否業經清算？清算人為何人？是否已清算完畢？其提起本件訴訟究應列何人為法定代理人？是否有提起本件訴訟之權利能力均不明確，本件訴訟是否已由其法定代理人合法代理，即非無疑。且其於本件所提出之民事起訴狀、民事委任狀、國家企業信用信息公事系統（湖北）之電腦查詢畫面等文書，亦未經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證，是上開文書是否為真正，亦非無疑。

三、綜上所陳，原法院就應先審查之訴訟要件，即對本件民事訴訟事件抗告人是否具有權利能力，法定代理人是否合法代理等？並未依職權先為闡明調查釐清，即以抗告人逕列其被吊銷營業執照前之法定代理人賴正穎提起本件訴訟，是否為合法代理，即非無疑，裁定命抗告人於4個月內補正經海基會認證之民事起訴狀、委任狀等資料，惟抗告人逾期迄未補正為由，即認非法院得依職權調查而得知，裁定駁回抗告人之起訴，尚有未洽；抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，自應由本院將原裁定予以廢棄，並發回原法院另為適法之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條及第78條，裁定如主文。