臺灣高等法院 臺南分院89年度重上國字第2號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　89年度重上國字第2號

上訴人

嘉頡金屬有限公司

法定代理人

丁○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

蕭麗琍 律師

被上訴人

台南縣政府

法定代理人

己○○

訴訟代理人

李孟哲 律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國89年7月28日臺灣臺南地方法院88年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於95年12月12日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠按依國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段規定，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴。本件上訴人以被上訴人誤拆其合法廠房，致其廠房、生財器具及設備毀損，於87年12月27日以書面向被上訴人請求賠償遭拒絕，業據提出被上訴人88年3月11日88府祕法字第041596號函及拒絕賠償理由書一份在卷可稽（見原審88重訴225號卷第29-1至33頁），程序符合上開規定，先予敘明。

㈡次按行政訴訟法第12條第1,2項「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」之規定，係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。因此，若行政處分之合法性本身即為民事事件之訴訟標的，且未經行政法院判斷者，基於法律就該違法行政處分而生之損害賠償等事項，賦予民事法院審判權之本旨，民事法院就該行政處分合法與否應即自行判斷。經查：上訴人戊○○對於被上訴人認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，既已提起本件民事訴訟，請求被上訴人賠償其損害，被上訴人認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，並非該國家賠償民事事件之先決問題，而是屬於本案問題，審理國家賠償事件之民事法院有權就被上訴人系爭行政處分合法與否為審查（見最高行政法院95年判字第253號判決）。

二、上訴人主張：坐落於台南縣仁德鄉○○段955-3地號土地（下稱系爭土地）上即門牌同鄉大甲村165-4號西側木造石棉瓦廠房（以下簡稱系爭建物）為上訴人戊○○於民國62年間10 月間所興建之合法建築物，提供上訴人嘉頡金屬有限公司（下稱嘉頡公司）裝置如附表所示之溶煉設備生財器物，加工生產鋁碇等物品，詎被上訴人竟將系爭建物誤認為違章建築，於87年11月4日，未為查報通知，即派員拆除系爭建物及將置於廠房內所有溶煉設備生財器物破壞殆盡，致上訴人戊○○受有系爭房屋回復原狀費用2,433,446元之損害、上訴人嘉頡公司受有廠房器具價值7,515,000元及至廠房重建完成前按月105萬元利益之損害。爰依國家賠償法第2條第2項及侵權行為之規定，請求被上訴人賠償上開損害及遲延利息，原審駁回請求尚有未洽，提起上訴，聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣（下同）2,433,448元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即88年5月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應給付上訴人嘉頡公司7,515,000元，並自民國87年11月4日起至廠房重建完成之日止按月給付上訴人嘉頡公司105萬元及均自起訴狀繕本送達之日（即88年5月28日）起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤上訴人願預提供擔保請宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭土地經編定為農牧用地不得為工廠使用，系爭房屋及溶煉設備生財器具非上訴人所有，且均未依法申請建造執照及雜項執照，屬實質違建，自應予拆除，此因與訴外人甲○○違建均在同一地號土地上且屬同一門牌號碼，已對甲○○為違建查報及拆除通知，縱記載姓名實際所有權人雖有不符，仍不影響違章建築拆除之強制執行，並非誤拆。否認系爭建物為上訴人戊○○所有，該建物亦無243萬餘元之價值。況嘉頡公司設於台南縣新營市○○街23-6號1樓，並未於仁德鄉營業或設立工廠登記，公司之營業項目並無鋁製品之熔煉業務，其固定資產僅33,333元、生財器具4萬元、年租金支出僅48,000元，否認系爭房屋內之設備有7,515,000元價值，亦否認該設備為上訴人嘉頡公司所有，以溶煉設備受損及營業收入受損，請求被上訴人賠償，要屬無據等語置辯，原審駁回請求，即無不合，聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如獲不利判決，請准供擔保，免為假執行。

四、經查：上訴人戊○○就系爭建物，依台南縣仁德鄉大甲村村長許安雄於75年6月7日出具之證明書，於75年6月間申請取得台南縣仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書」（下稱完工證明書），載明：「地址大甲段955-3號，建物用途：廠房，建築面積416平方公尺，右給戊○○」。嗣被上訴人認定該建築為違章建築，派員於87年11月4日凌晨4-5時，將系爭建物拆除；嗣被上訴人於87年12月16日派員現場會勘結論：「拆除名冊無戊○○，有仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書，戊○○房屋確實有誤拆。…」。被上訴人並於88年1月5日以88府工建字第219587號函「台端陳情仁德鄉大甲村165-4號（大甲段955-3地號）合法廠房被本府依違章建築處理辦法規定處分拆除，不服要求賠償一案，本府當依87年12月16日會勘結論辦理…」。嗣被上訴人以比對64年航照圖認完工證明書不實，而於88年3月23日以88府工建字第49878號函撤銷上開會勘結論紀錄。並以88年6月7日88府工建字第99886號函請仁德鄉公所撤銷上述完工證明書未果，遂於88年7月14日以88府工建字第124097號函撤銷仁德鄉公所發給之完工證明書。上訴人戊○○提起行政救濟，不服台灣省政府89年3月2日89府訴2字第120949號訴願駁回決定書（案號：00000000號）、及內政部89年9月4日台89內訴字第8905441號再訴願駁回決定書，提起行政訴訟，嗣在高雄高等行政法院94年訴更㈡字第13號建築執照事件中撤回起訴而告確定。以上各情有上訴人提出之台南縣政府函及會勘紀錄並被上訴人提出之訴願決定書、申請書、證明書及函在卷可證（見原審重訴卷第28-29頁、國字卷第28,30,34-35,121,270頁），並經調閱高雄高等行政法院94年訴更㈡字第13號卷查核無訛，堪可認定。

五、按建築法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁、供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望台、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、及建築物完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。建築物之新建、增建、改建、及修建，應請領建造執照。雜項工作物之建築，應請領雜項執照。建築法第4條、第7條、第28條第1,2款分別定有明文。依上述規定，未經許可發給執照，自不得擅自建造。次按實施都市計畫以外地區，一至八等則田地目土地及依土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築物外，一律不准建築。實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之實施地區，除第3條所定之土地均應實施外，其餘由內政部視實際需要隨時指定公告之。建築物須取得執照，方得建築、使用。違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理，62年12月24日發布施行「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第3條、第2條、第13條、第16條分別定有明文。且台南縣仁德鄉經內政部指定為第一期實施「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」地區，有內政部62年12月24日台內營第572056號實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第15條所指實施地區範圍表一件在卷可稽（見原審國字卷第40-44,84頁）。經查本件系爭仁德鄉○○段955-3地號土地經編定使用種類為：「一般農業區農牧用地」，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷①第126-141頁）。依上開規定，系爭土地自內政部62年12月24日發布施行「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」後，即不得興建建築改良物，亦不得在其上裝置機器設備供工廠用途使用。

六、系爭建物為違章建築：上訴人主張坐落系爭土地上之系爭建物在內政部62年12月24日指定台南縣仁德鄉為第一期實施「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」地區前之62年10月即已建蓋完成，為無須申請建造執照之合法建築，惟為被上訴人所否認，上訴人則以村長證明書、仁德鄉公所完工證明書、證人乙○○出具證明書，並請求訊問證人乙○○，經查：

㈠上訴人戊○○自稱：系爭建物原為雞舍，為訴外人乙○○蓋建，水泥柱木材樑、上搭蓋石棉瓦約6-70坪，其於67年10月間連同基地買受，買後不久就廢掉雞舍，整理地面隔一倉庫但樑柱等保留，於71年改為溶鋁業工廠使用等語（見本院卷①第75頁、卷②第100頁、最高行政法院94年度判字第492號判決），並提出所繪製拆除前面積416㎡系爭建物之現場圖（見本院卷①證件袋）。而證人乙○○證稱：伊係用竹子當樑柱上蓋石棉瓦四周無圍，在出售土地時隨同贈送等語（見本院卷①第77頁）。由所述樑柱之差異，可見上訴人戊○○在買受土地受贈雞舍後，係將整棟「竹造柱樑」石棉瓦屋頂雞舍拆除，重建「水泥柱」「木材樑」上搭蓋石棉瓦之建物，故就水泥柱木造石棉瓦建物，其應係起造人，而為所有權人；上訴人戊○○並非受讓未保存登記建物僅對取得事實上處分權者。參以上訴人戊○○前已取得台南縣仁德鄉大甲村村長許安雄於75年6月7日出具之證明書，載明「茲證明戊○○之所有木造石棉瓦房屋（座落本村19鄰165-4號西邊基地地號大甲段955-3面積四一六㎡）確實於…興建」（見原審國字卷第28頁），應可認上訴人戊○○為系爭建物之起造人，而得主張為所有權人，行使權利。

㈡系爭建物面積廣達416平方公尺，比對被上訴人提出台灣省政府農林廳農林航空測量所64年12月及71年5月之航照圖：依64年12月拍攝之9818-IV-034圖號航照圖，顯示系爭建物尚未存在；而對照71年5月拍攝之9818-IV-038圖號航照圖，則系爭建物已清晰可見（見原審國字卷第29,129,130頁及第123頁證物袋）。證人即農林航空測量所技士陳逸彥證稱：「64年9818-IV-034圖號應是無建物，因在一般情形，除非是植物很高建物很低，才不會照出建物，否則建物都照得到。71年5月（9818-IV-038圖號航照圖）這張可以看到建物。」、「（71年的航照圖所示建物，有無可能在64年間是被植物遮蔽蓋住了？）除非建物面積很小才有此可能」、「（一百多坪的面積是否可能遭遮蔽無法拍出？）不可能」等語（見原審國字卷第160-161頁）。上訴人辯稱其建物係隱藏於甘蔗中，方未被照出云云，即無可採。被上訴人主張系爭土地在64年底以前尚無建物，應可採信。

㈢又查系爭建物係於71年6月始行開始申請用電，用電戶名為戊○○，亦有用電戶查詢單影本可憑（見原審國字卷第39頁）。且坐落系爭土地共有兩組電號：①00-00-0000-00-0電號，於民國68年12月申請用電，因資料已逾保存年限業已銷毀，故由何人名義申請，已無資料可查。現用戶名義為甲○○，乃於82年9月24日辦理用戶名義變更，該戶並已於89年3月29日因積欠電費遭停電終止契約。②00-00-0000-00-0電號，於民國71年6月申請用電，因資料已逾保存年限業已銷毀，故由何人名義申請，亦無資料可查。現用戶名義為戊○○，同於82年9月24日辦理用戶名義變更迄今。有台灣電力公司台南區營業處89年11月18日D台南費核0000-0000Y號函復系爭955-3地號土地之用電資料在卷可憑（見本院卷①第112-113頁）。亦不能證明系爭建物於64年12月前即已存在。

㈣上訴人戊○○就系爭建物坐落基地之仁德鄉○○段955-3地號土地，係以於68年8月10日買賣為原因，在68年9月25日辦畢登記，有土地登記簿謄本影本在卷可按（見原審國字卷第37-38頁、本院卷①第137-141頁）。上訴人戊○○自稱：系爭建物原為雞舍，其於67年連同基地買受，買後不久就廢掉雞舍，整理地面隔一倉庫，於71年改為溶鋁業工廠使用，如前所述。詎為上訴人戊○○出具75年6月證明書時任仁德鄉大甲村村長之證人許安雄證稱：「（房子何人建的）戊○○自己出錢建的，約是在61年底建的，…」（見原審國字卷第162頁）。上訴人戊○○主張在67年買受系爭建物，證人許安雄竟證稱戊○○在61年底自己建的，顯見證人許安雄對系爭土地上之建物情形並不清楚，其證詞不可採信，所出具之證明書，其記載之內容亦難信為真實。

㈤上訴人戊○○主張系爭房屋係於62年間10月間完工，係以仁德鄉公所出具之「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築完工證明書」一件為證，惟該證明書係仁德鄉公所依當時台灣省政府建設廳63年5月8日建4字第54484號函「取得該村村長出具之證明」之規定，憑大甲村長許安雄出具之證明書為據所核發，並未就事實加以查證，有仁德鄉公所88年4月2日88所建字第4085號函在卷可稽（見原審國字卷第32頁）。而對照上述航照圖，可知該完工證明書及村長證明書之完工日期記載與事實不符而不可採，該完工證明書復經被上訴人撤銷確定在案，如前所述，上訴人對何時完工必瞭然於心，其以欺瞞手段取得，何能以違法手段主張自己利益，有不值得保護其信賴之情形，不得主張信賴保護原則。

㈥上訴人戊○○雖另以證人乙○○為證據方法，惟證人乙○○在本院證稱：「（雞舍何時蓋的？出賣前多久蓋的？）時間已久忘了。」、「雞舍何時建蓋，面積多大已忘了」（見本院卷①第77頁）。證人乙○○既於89年11月3日在本院結證稱已忘記何時建蓋雞舍，故上訴人所提出證人乙○○於89年9月22日出具證明書，所載於民國62年以前建蓋雞舍，即無可採；所載蓋建雞舍同時請電，亦與上述台灣電力公司台南區營業處函復系爭土地及系爭建物之用電資料不符，不可信實。

㈦系爭建物未經辦理所有權登記，復查無房屋稅籍資料，有台南縣稅捐稽徵處新化分處88年2月24日88南縣稅新分2字第88006682號函在卷可查（見原審國字卷第48頁）。無法由政府機關之登記資料以證明其興建日期。

㈧綜上，上訴人主張系爭建物為在62年10月完工之合法建物云云，即非可採。被上訴人主張係在62年底以後興建，應可採信。

七、裝置於系爭建物廠房如附表所示之溶煉設備生財器物係屬違章建築：

㈠上訴人嘉頡公司主張裝置於系爭建物廠房如附表所示之溶煉設備生財器物係伊所有，為系爭廠房所坐落之系爭土地所有權人戊○○所證實，被上訴人徒以嘉頡公司之公司登記資料等為據，否認嘉頡公司之所有權，尚無可採。

㈡上訴人嘉頡公司自陳：溶解爐與溶鋁爐是相同物品，鉗鍋爐是在溶鋁爐裡面，溶鋁爐是裝置在環保爐裡面，環保爐是封閉的，儲油桶、豉風爐是裝置在環保爐旁，固定在地上，渦輪馬達和空壓機在集塵爐旁邊，固定在地上；儲油桶的油是供應溶解爐的用油；環保爐是一個鋼筋混凝土包圍上述的密封鍋爐物品；空壓機固定在集塵爐旁邊，空壓機是要把集塵爐所收集的塵打下來，集塵爐是密閉的；電器設備是附著在上述設備，提供上開機器運轉使用；電子地磅裝有腳架是固定在倉庫旁地上，如附表所示之溶煉設備生財器物係作為工廠加工生產鋁碇等物品等情（見本院卷③第78-80頁），提出照片為證（見本院卷③第84-97頁），裝置於系爭建物之如附表所示溶煉設備生財器物係作為工廠加工生產鋁碇等物品等情，堪可信為真實。

㈢本件被上訴人未申請經當地主管機關之被上訴人許可發給雜項執照，即在不得為工廠使用系爭土地上新建廠房設備之國環環保爐〈含熔鋁 (解)爐、鉗鍋爐、鼓風爐及電器設備〉、袋式集塵爐〈含空壓機、渦輪馬達及電器設備等〉及鋼筋水泥造集塵爐〈含坩鍋（鑄鐵）爐及電器設備〉等如附表所示之生財器物，揆諸上開說明，上開供工廠用途使用之裝置機器設備，上訴人自承其購買裝置日期係在85、86年間，復裝置在經編定使用種類為「一般農業區農牧用地」系爭仁德鄉○○段955-3地號土地上，自屬違章建築，堪可認定。

㈣綜上，被上訴人主張裝置於系爭建物之如附表所示溶煉設備生財器物係違章建築，堪可採信。

八、被上訴人認定系爭建物及所裝置其內之如附表所示溶煉設備生財器物為違章建築之處分且予以拆除之行為有無不法侵害上訴人之財產權：

㈠按非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣、市政府管制其使用，並由當地鄉、鎮、市、區公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣、市政府處理；鄉、鎮、市、區公所辦理前項檢查，應指定人員負責辦理；直轄市或縣、市政府為處理第一項違反土地使用管制之案件，應成立聯合取締小組定期查處，依區域計畫法第15條第1項規定訂定之非都市土地使用管制規則第5條亦有規定。又「建築物非經申請直轄市、縣、市（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或折除。…」、「本辦法（違章建築處理辦法）所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除，由直轄市、縣、市主管建築機關執行之。直轄市、縣、市主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉、鎮、市、區公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」「直轄市、縣、市主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣、市主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第25條第1項前段及「違章建築處理辦法」第2條、第3條、第5條分別定有明文。

㈡系爭建物所坐落基地之仁德鄉○○段955之3地號土地，系爭土地地目旱、經編定使用種類為一般農業區農牧用地，有土地登記簿謄本影本在卷可按（見原審國字卷第37-38頁、本院卷①第137-141頁），亦無法為建築工廠之許可。又系爭建物及上開裝置於系爭建物之如附表所示溶煉設備生財器物等雜項工作物，並未申請經當地主管機關之被上訴人許可發給建造執照及雜項執照，即在系爭土地上為系爭建物及如附表所示工廠生財器物之新建，已如前述，均屬應予拆除之違章建築。又違章建築處理辦法第3條規定，違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之，是本件之違章建築，被上訴人有權執行拆除。

㈢本件被上訴人主張其在拆除系爭建物前，曾對上訴人寄發違章建築查報單及建築拆除通知單，惟為上訴人所否認。被上訴人雖提出台南縣仁德鄉公所87年1月2日87新建字第062號違章建築查報單、及該所代行之87年2月23日87所建字第2729號台南縣政府工務局違章建築補辦手續通知單（另註銷87年2月3日87所建字第1570號違章建築補辦手續通知單，並更正違建情形之材料高度面積為加強磚造木造石棉瓦高度一層約7公尺面積365㎡）、87年5月20日87所建字第7720號台南縣政府工務局違章建築拆除通知書、87年5月26日台南縣政府工務局87府工工字第7215號違章建築拆除時間通知單稿，及台南縣政府87年6月11日87府工工字第98995號函（見原審國字卷第152-156頁、本院卷①第142-146頁、卷③第164-165頁）為據。惟其上所列違建人均為「甲○○」，而非上訴人「戊○○」或「嘉頡金屬有限公司」，被上訴人處分對象為甲○○，殊無可能在拆除系爭建物前，對上訴人寄發違章建築查報單及建築拆除通知單。

㈣依建築法第86條第1項第1款及違章建築處理辦法第5條，執行強制拆除之標的物，為違章建築，強制拆除之執行人，為違章建築拆除（大）隊，而非為違章建築之所有權人，是以縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，並不能阻卻違章建築拆除之強制執行（內政部73年5月20日臺內營字第229623號、83年6月1日臺內營字第8372481號函釋）。經查：台南縣政府拆除大隊丙○○到庭結證稱：「（現場有二棟廠房建築，舉發何棟）依照面積所載，應包括二個廠房在內」、「（拆除之前）我有去過這現場，當時只有我們與鄉公所會同去看，且鄉公所當時有指明這棟也是違章建築要拆除」、「我們是根據查報資料來處理，所謂365平方公尺是大約面積，而仁德鄉公所的查報人員在我們會勘時有指稱包括系爭廠房」、「依照相片看來，應該有包括這二棟廠房沒有錯」（見本院卷③第154-156頁）。系爭建物及所裝置如附表所示之溶煉設備生財器物係違章建築，顯係業經查報人員報告後勘查且認定必須拆除，依上開規定，既係應即拆除。是被上訴人所提出違章建築查報單及拆除通知書所記載之違章建築既包括本件違章，而應拆除，雖所載所有權人姓名不符（行政作業上應另為更正處分），亦不能阻卻違章建築拆除之強制執行。由上訴人所述「原告等於被告拆除之際曾當場提出產權證明及生財設備之證明文件，向被告所派負責拆除之人員表示渠等建物係合法建物不得拆除，而被告所派負責拆除之人員仍任意而行，對系爭廠房逕行拆除」，是以被上訴人所派拆除人員在87年11月4日要拆除時，顯當場向在場之上訴人告（通）知被上訴人所作成上訴人之系爭建物及裝置其內如附表所示之溶煉設備生財器物均係違章建築之行政處分，不採上訴人所稱渠等建物係合法建物不得拆除之主張後，予以強制執行拆除。

㈤系爭仁德鄉○○段955之3地號土地，業編定使用種類為一般農業區農牧用地，復經內政部指定為第一期實施「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」地區，如前所述，不得違反土地使用管制，亦不得為工廠使用，自無法為建築工廠之許可，是系爭建築不得辦理補正建造執照；又上開機器設備係屬供工廠用途使用，亦不得辦理補正雜項執照，有台南縣政府95年10月26日府工管字第0950208854號函在卷可憑（見本院卷③第148頁）。是被上訴人就本件上訴人之本件違章，即無違章建築處理辦法第5條所定「認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照」之問題，而係應依該條前段所規定之「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」處理，亦即於認定為不能補正之實質違章必須拆除者，此並未規定須於一定期間前通知違章建築人，而係『應即拆除之』。又違章建築查報單及拆除通知書所記載之違章建築所有權人姓名不符，縱可認為行政作業上有過失，惟此僅發生應予更正之問題而已，因無須於一定期間前通知違章建築人，故此誤載與系爭建物及所裝置其內之如附表所示溶煉設備生財器物之被拆除，並無相當因果關係。

㈥況證人甲○○證稱：「我也不知道要拆我工廠，我是租的，他們（縣政府）是到現場，當時我還在睡，被叫醒，說要拆除，我把東西搬走就讓他們拆了」（見本院卷①第78頁）。證人甲○○的工廠係從事溶煉銅業，與上訴人之從事溶煉鋁業相似，其既可在未預期，凌晨臨時被叫醒告知要拆除，即將東西搬走。而上訴人當時自稱在現場對拆除人員主張係合法建物，要求停止拆除遭拒，上訴人即非不可在拆除人員動手前，將非固定在系爭建物廠房所裝置溶煉設備生財器物如附表所示之鋁碇模具、冷氣機二台、電視機一台及冰箱二台等物品搬走遷移，在時間上應已足夠，此效果亦與違章建築查報單及拆除通知書記載正確違章建築所有權人並為事前通知者相同。

㈦綜上，被上訴人認定系爭建物及所裝置其內如附表所示溶煉設備生財器物為違章建築之處分，及予以拆除之行為，並無『不法』侵害人民之財產權。

九、綜上所述，上訴人違反土地使用管制，未申請建築執照及雜項執照，在不得為工廠使用之系爭土地上興建系爭建物，並裝置供工廠使用如附表所示之溶煉設備生財器物，均屬違章建築，被上訴人接到違章建築查報人報告在現場勘查後認定為必須拆除之違章建築而派員拆除，符合違章建築處理辦法第5條前段規定，並無不法，是上訴人即無依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求國家賠償之餘地。又被上訴人所為，乃公權力之行使，不構成民法之侵權行為，殊無依民法請求損害賠償問題（最高法院71年2月6日71年度第3次民事庭會議）。從而，上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段及民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人應賠償上訴人戊○○2,433,448元及自起訴狀繕本送達之翌日（即88年5月29日）起至清償日止按年息5%計算之利息；應賠償上訴人嘉頡公司7,515,000元，並自87年11月4日起至廠房重建完成之日止按月賠償原告嘉頡公司105萬元及均自起訴狀繕本送達之日（即88年5月28日）起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院之認定有所不同，但結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第1項但書、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。J