臺灣高等法院 臺南分院九十一年度家上字第三四號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度家上字第三四號　Ｊ

上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年三月七日臺灣臺南地方法院

九十年度婚字第五一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場及所提出之書狀所作之聲明及陳述如左：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）原判決對認定上訴人有與林進男發生通姦行為，僅憑推測及被上訴人之主張，並無合法確定證據，上訴人與林進男自「夏威夷舞廳」至離開該舞廳，均在被上訴人所委託徵信社人員跟監之下，不可能發生通姦行為，尤其被上訴人於鈞院九十一年上易字四四三號妨害家庭案審理時，一反以前指述上訴人與林進男在車後座發生性行為，而指陳上訴人與林進男係在駕駛座上發生性行為，伊有看到云云，顯有「物理上之不可能」。蓋上訴人一百七十公分之體格，豈可能與林進男在駕駛座上發生性行為，是被上訴人所指有悖經驗法則，　鈞院調卷後自可獨立認定，是上訴人否認有通姦行為並非無據。

（二）退一步言，上訴人縱有與林進男發生親密行為，亦屬被上訴人為求與女友劉桂英安全親密往來，免上訴人即妻子告訴，而事先縱容同意夫妻「下班後互相不管對方私生活」，而不得告訴配偶通姦。民法第一千零五十三條規定，不得請求離婚。

１、查被上訴人與上訴人乙○○夫婦間，早因被上訴人有女友劉桂英，而時夜不返家，被上訴人為防上訴人乙○○提出告訴其妨害家庭，而雙方於八十九年十二月十五日協議：「夫妻要準時上班、下班，下班之後互相不管對方私生活」、「私生活不要有流言傳出到對方耳中，要保留到對方顏面」、「定存、財產夫妻一人一半登記」，即雙方僅留名義夫妻，各自可發展自己私生活，當然包括男女關係。該契約已由被上訴人在　鈞院有關妨害家庭案九十年九月二十四日審理中坦承雙方簽約認同在卷。

２、此稽之台灣高等法院台南分院九十年度上易一００七號誹謗罪案，由該法院函查內政部警政署入出境管理局查得被上訴人與劉桂英雙雙到國外旅遊之入出境資料，計㈠八十九年十一月二十日入，八十九年十一月十九日出；㈡八十九年十一月十三日入，八十九年十一月六日出；㈢八十九年九月二十三日入，八十九年九月十九日出；㈣八十九年九月十一月入，八十九年九月一日出；㈤八十九年八月一日入，八十九年七月二十三日出；㈥八十九年七月十日入，八十九年七月七日出；㈦八十九年五月十七入，八十九年五月十日出，有劉桂英坦承筆錄，及被上訴人二人入、出境記錄（班機均相同）表可稽，及九十年三月十一日被上訴人又夜宿劉桂英宅，為上訴人當場報警（有照片可證）並告訴於台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七０九五號。是被上訴人與劉女二人關係早曖昧，若參酌劉桂英九十年八月二十二日在右開鈞院審理期日（第五頁）坦承：「我們四人（告訴人其中之一）有去澎湖，我與吳林伶一起睡」等，而吳林伶則於九十年九月十四日審理時（第四頁）證稱：「我沒有去澎湖」，則被上訴人與劉女關係自非尋常。

３、從而被上訴人為期與劉女進一步往來，不會受配偶告訴妨害家庭，而有於八十九年十二月十五日與配偶即上訴人乙○○協議：「夫妻下班互不管對方私生活」、「財產各有分得一半登記」之必要，揆其用心旨在各取所需，互不干涉，僅為子女面子，暫保留夫妻名份，故始進而有上開約定要祕密行事，不要有流言傳出，保留對方顏面。

４、本件中刑事案則非流言傳出，純係被上訴人雇請徵信社九十年二月八日跟踪，而非上訴人洩漏，則被上訴人已違約干涉對方私生活。

５、轉視兩造八十九年十二月十五日上述約定各不管對方私生活以前，被上訴人與其女友劉桂英間即有上述資料所示，自八十九年五月十日至八十九年十一月二十日七次雙雙出國旅遊，及在國內同遊澎湖（遊澎湖部份證據明確，劉女已承認與原告四人同遊，僅辦稱與導遊吳林伶同睡，但吳林伶則向鈞院法官稱伊未去澎湖），均認同約定「私生活」包括男女性關係，而先縱情享受婚外情（私生活）在先。八十九年十二月十五日約定，旨在防止妻子告訴妨害家庭後，卻違約苛責獨守空閨之上訴人，無視其內心落寞鬱卒，為解悶走出孤寂，而寄情舞場忘掉痛苦，但曲終人散卻難尋回自己，被上訴人原期上述約定為其解免刑責之用，卻未料及妻子亦得邀公平使用該協議書，俾解免民、刑事責任，故被上訴人同意縱容在先，卻以此原因，而依民法第一千零五十二條第一項第二款原因請求離婚，顯違法旨。

（二）關於被上訴人主張抽象離婚原因，為上訴人就被上訴人因重病在加護病房，不惟不相聞問竟出言「管他去死」，且對被上訴人賴以維生之「德興傢俱行」申請停業，又聲請　鈞院保護令欲將被上訴人驅離，故已屬夫妻感情因恩斷義絕非一般夫妻所可受，故顯難再維持婚姻關係，爰依民法第一千零五十二條第二項，即「抽象離婚原因」部分：

１、上訴人否認對被上訴人因暈倒、心絞痛而住院時，有出言「管他去死」，反而曾規勸其愛惜身體，少飲酒、多唸佛、多反省，以子女為重，「色即是空」。

２、被上訴人有女友後，不惟連續夜不返家，且「德興傢俱行」係以上訴人名義，及上訴人母女共同出資出力經營，卻將上訴人架空，財務一把抓，並將上訴人及所生二位子女趕出家門，不得已上訴人始向有關主管機關聲請停業，被上訴人若欲經營亦可申請公司營業，此與法定離婚原因無關。蓋商店經營重在個人理念及方針，「德興傢俱行」既為上訴人申請設立，當由負責人即上訴人決定是否停業，始為「適格」，尤其理念不合時，負責人卻為上訴人，債務風險胥由上訴人負擔，但財務仍由被上訴人獨管，不平熟甚，此非夫妻恩斷義絕範圍，被上訴人亦可獨立經營，請判決如上訴之聲明。

三、證據：除援用第一審所提證據外。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人被判通姦罪已二審駁回其上訴而告確定。

（二）上訴人乙○○雖又以一紙「協議書」內載「夫妻要準時上班、下班，下班之後互相不管對方私生活」認為此係原告縱容被告乙○○在外偷情云云，惟查所謂互相不管對方之「私生活」係指對私生活細節不能過份干涉而言，絕非指「不法之行為」或「越軌之行為」，更不可能指「出牆之偷情」行為，此由協議書之次條款規定「私生活不要有流言傳出，要保留對方顏面」，所謂不要「流言傳出」即係指行為越軌而言，行為既不能越軌，當然更不能有通姦犯行，尤其該協議書之所以訂立乃因吵架而起，並非因出牆或偷情而起，若係因出牆或偷情而起，則顯然已干犯對方之顏面，越軌之一方勢必先在協議書上認錯道歉，足見上訴人所謂「縱容」他方出牆偷情，絕非事實，否則若如上訴人所謂被上訴人縱容上訴人出牆偷情，則勢必曾發現上訴人有通姦行為，果如是，試問上訴人自何時起與人通姦？與何人通姦？通姦次數多少？上訴人可肯定回答？況被上訴人與上訴人乙○○若有縱容對方犯姦之協議，則必互有容忍之心，被上訴人何必為此事捉姦，上訴人被捉姦後何不在警訊及偵訊中直陳伊之通姦行為係曾被縱容？且被上訴人在訴外人劉桂英宅喝酒，上訴人乙○○邀兩名警員到場「捉姦」並在場大吵大鬧，若雙方已有協議縱容對方犯姦，上訴人乙○○又何來此「大動作」？足見「縱容」之說，並不實在。

（三）又被告乙○○以被上訴人與訴外人劉桂英同時出國七次，認被上訴人與劉桂英有姦情乙節，此部分事實經鈞院另案審理時，查證結果該七次出國均係旅行團出國旅遊，被上訴人雖與劉桂英同團，但並未同宿，此亦經承辦人員林玲在鈞院結證明確，鈞院之判決並未認定被上訴人與劉桂英同宿，且有同團之遊客亦可證明被上訴人與劉桂英絕無不軌或不法。況上訴人對被上訴人與劉桂英控告妨害家庭之告訴亦經檢察官處分不起訴，此一則證明被上訴人與劉桂英無通姦行為，再則證明上訴人主張之協議書並不包括縱容對方之通姦行為，否則上訴人何以提起告訴？

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十一年度上易字第四四三號刑事判決、台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七０九五號檢察官不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署九十年度議字第九一三號處分書為證。

丙、本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱九十年度偵字第二一０一號偵查等歷審卷（內含台灣台南地方法院九十年度易字第一三０四號、本院九十一年度上易字第四四三號刑事卷）。

理由

一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件被上訴人於原審原係本於民法第一千零五十二條第一項第二款及同條第二項之離婚事由提起離婚之訴，此係合併提起數宗形成之訴，可致同一之法律效果，此種起訴之形態，學者謂之為重疊的訴之合併。其訟訴標的雖有數項，而僅有單一聲明，法院原應就被上訴人所主張之數項訴訟標的逐一審理，如認定其中一項訴訟標的為有理由，即可為被上訴人勝訴判決；嗣原審審理後，認被上訴人所主張依第一千零五十二條第一項第二款請求離婚之事由為有理由，而判准被上訴人離婚，即未再審酌同條第二項之離婚事由，同條第二項之離婚事由既未經原審判決，又未經被上訴人再行聲明，則應認該離婚事由之訴訟繫屬已消滅，本院自亦無從再為審酌，合先敘明。

三、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○為被上訴人之妻，於民國（下同）九十年二月八日晚間與訴外人林進男相約前往台南市「夏威夷舞廳」跳舞至深夜，並於凌晨零時十五分許，在台南縣仁德鄉活動中心前，與訴外人林進男獨處於林進男之自用小客車後座，進而與訴外人林進男發生通姦行為，經被上訴人訴請台灣台南地方法院檢察署偵查起訴，並經本院刑事庭判決上訴人等有期徒刑二月確定。爰依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，求為判准兩造離婚之判決。上訴人則以：上訴人否認有通姦之行為。況上訴人縱與訴外人林進男發生親密行為，此亦經兩造簽立協議書，經被上訴人事前同意，亦即八十九年十二月十五日約定，旨在防止上訴人告訴妨害家庭後，卻未料及上訴人亦得邀公平使用該協議書，俾解免民、刑事責任，故被上訴人同意縱容在先，卻以此原因，而依民法第一千零五十二條第一項第二款原因請求離婚，顯違法旨等語資為抗辯。

四、被上訴人主張：兩造婚姻關係現仍存續中，婚後共同居住於台南縣仁德鄉仁愛村五九八號，詎九十年二月八日，在台南縣仁德鄉活動中心前，上訴人因涉嫌與訴外人林進男通姦，經被上訴人訴請台灣台南地方法院檢察署偵查起訴後，由本院刑事庭判處被告有期徒刑二月確定之事實，業據被上訴人提出本院九十一年度上易字第四四三號刑事判決一件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。

五、被上訴人復主張：上訴人與人通姦，違反夫妻忠貞義務，其得依民法第一千零五十二條第一項第二款規定請求離婚，上訴人則以前揭情詞置辯，則本件應審究者厥為上訴人確否與訴外人林進男有通姦行為？而被上訴人是否曾於事前同意上訴人為通姦行為？經查：

（一）上訴人於九十年二月八日晚間，與訴外人林進男二人相約前往台南市「夏威夷舞廳」跳舞至深夜後，訴外人林進男駕駛車號ＴＺ－七四○二號自用小客車搭載上訴人於當晚十一時十五分許，將車停在台南縣仁德鄉活動中心前，上訴人與訴外人林進男旋在該自用小客車內互相愛撫，嗣並在現場查扣得伊二人所遺留之濕衛生紙糰等情，已據證人陳嘉偉分別在刑事偵查中、台灣台南地方法院刑事庭審理中證述不移（見偵查卷第一０四頁、台灣台南地方法院九十年度易字第一三０四號刑事卷第七十二頁）。且該糰衛生紙，經與訴外人林進男接受

進男血液之各項ＤＮＡ型別，與衛生紙糰所檢出男性各項ＤＮＡ型別均相符，顯見衛生紙糰上之精液應來自訴外人林進男無訛，復有該法醫研究所九十年五月十七日法醫所九０清字第０八九七號函、及所附ＤＮＡ檢驗結果表，各一份附於偵查卷足稽（見偵查卷第一０一、一０二頁）。又依該ＤＮＡ檢驗結果表，該糰衛生紙既同時檢出有女性分泌物反應，台灣台南地方法院刑事庭為此多次命上訴人乙○○，至法務部法醫研究所比對血型及ＤＮＡ，上訴人乙○○先曾表示同意前往受檢，惟事後審訊時則又反悔，並辯稱：案發前伊與告訴人（即被上訴人）甲○○已立有協議書，並載明雙方「不管對方私生活」，足見告訴人甲○○不能干涉其下班後交友之權利云云（見前揭台灣台南地方法院刑事卷第五０、七十三、一一六頁），亦有該法醫研究所載明上訴人乙○○未如期接受抽血檢驗之九十年十月八日法醫所九０清字第一八九五號函一紙在台灣台南地方法院上揭刑事卷為憑（見上揭刑事卷第九十六頁）。則參諸上訴人乙○○既迭堅稱被上訴人甲○○應按雙方事先協議內容，不應再管其私生活，且上訴人乙○○、訴外人林進男二人，初在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查中及台灣台南地方法院刑事庭審理中復極力否認有何愛撫動作，不知該糰衛生紙何來，嗣在本院刑事庭審理中始又改稱該糰衛生紙，係因伊二人互相愛撫擦拭訴外人林進男之精液而來，業據本院調閱上揭刑事歷審卷查明屬實，又該糰衛生紙既同時檢出有女性分泌物反應，而上訴人乙○○復不願前去檢驗比對，暨時下盛行所謂車床族之男女性行為，以現今自小客車內之設備空間，男女在車內為性行為並非難事等情，顯見該糰衛生紙係上訴人乙○○、訴外人林進男二人，在車內發生性行為擦拭後所丟棄，伊等間有通相姦之犯行無訛，否則同一糰衛生紙何來有男女分泌物之理。上訴人雖又辯稱：伊係一七０公分之體格，豈可能與林進男在駕駛座上發生性行為，上訴人所指有悖經驗法則云云，然上訴人確與訴外人林進男於上揭自小客車上發生性行為，已如前述，至上訴人與林進男究在車中何處從事上揭性行為，因當時時值深夜，光線昏暗，且被上訴人及其所聘徵信社人員又距上揭自小客車一定距離，本就不易看清，加以被上訴人甲○○於彼時經所委託之徵信社人員通知，於當晚十一時四十五分許，趕赴臺南縣仁德鄉活動中心之停車現場後，雖上訴人乙○○與林進男二人仍同處車內，然於被上訴人甲○○立即持木棍打破車窗玻璃，進而發生毆打事件同時

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

~B法院書記官　黃文生