臺灣高等法院 臺南分院97年度非抗字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　97年度非抗字第16號

抗告人

台南市政府

法定代理人

甲 ○ ○

代理人

林 國 明 律師

相對人

正道工業股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

上列抗告人因與相對人間仲裁判斷許可執行事件，對於中華民國97年05月16日台灣台南地方法院96年度抗字第10號（駁回再抗告）裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限；非訟事件法第四十五條第三項及第四項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指抗告法院所為裁定就取捨證據所確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言（最高法院民國﹝下同﹞80年度台上字第1326號判例參照）。另所謂原則重要性，乃指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言，必其裁判適用法規顯有錯誤，違背法律之基本精神，而依一般社會觀念，認為已影響於實質公平者，始為相當。

二、本件抗告意旨略以：

㈠按未經前置程序，即無爭議，如作成仲裁判斷，該仲裁判斷即係與仲裁協議無關（最高法院84年度台上字第2570號判決參照）；又未經前置程序而進行仲裁判斷，是仲裁程序違背仲裁協議（最高法院87年度台上字第1639號判決參照）。依據最高法院（92年度台上字第0671號）判決意旨亦認為：當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。依據系爭ＢＯＴ契約第二十條20.2.3.l（見契約書第30頁）約定「於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方均同意依仲裁法之規定進行仲裁，並以台南市為仲裁地。」上開條款係針對提付仲裁之前置作業程序及仲裁地（台南市）所為之特別約定。相對人正道公司未經上開前置作業程序遽予聲請提付仲裁，程序顯有未合。因之抗告人曾以九十一年四月八日南市工土字第○九一○○二一二四八○號函通知正道公司召開協調委員會，以解決上開爭議，但正道公司竟以九十一年四月二十六日函復台南市政府拒絕再召開協調委員會，此有正道公司九十一年四月二十六日正海字第九一○四二六○二號函及九十一年五月九日正海字第九一○五○九○一號函二件可參。按相對人已選擇先召開協調委員會解決，則其既選擇交由協調委員會協調解決在先，而與台南市政府之選擇方式相同，自應受拘束，不得再選擇交付仲裁解決。相對人於九十二年一月三日仲裁庭時自認在九十年五月十六日協議委員會之後，未再召開協調委員會，足見相對人拒絕提付仲裁前之前置作業程序，逕行聲請仲裁，顯非合法。詎原仲裁判斷理由竟以：「可見有關仲裁條款之約定係以『協調委員會之決議提付仲裁』，及『該會開會後三個月內仍未作成決議』二者為前提。該會九十一年五月十六日協調會議之決議內容為『雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理』，依其決議意旨應為『雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會』及『雙方提付仲裁辦理』二個選項，此為兩造所不爭，而雙方均有選擇權；易言之，雙方原授權協調委員會決定提付仲裁者，協調委員會同意雙方均得選擇聲請仲裁即後者，而不問他方是否已選擇前者。」為由而認為相對人得聲請逕付仲裁乙節，顯有違上開協調委員會之決議內容。故本件仲裁協議尚未成立，且仲裁程序違反上開仲裁協議，依仲裁法第四十條第一項第二、四款，應構成撤銷仲裁判斷之事由。

㈡按抗告人九十一年二月二十二日函係主張「根據ＢＯＴ契約第二十條第二項第一款規定，『因本契約有關之事項發生爭議或有歧義時，雙方應本於誠信原則，先以協商方式解決之。如無法以協商方式解決，則應提送協調委員會決定之。』所以是否需要召開協調委員會，將視協商結果而定。」「有關協商事項及方式，俟成大研究發展基金會專案報告完成後再議。」在召開協調委員會以前，依約定應先以協商方式解決，並無拒絕召開協調委員會之意。況抗告人已於九十一年四月八日函請相對人正道公司召開協調委員會。再參以最高法院前揭判決意旨，相對人正道公司拒絕提付仲裁前之前置程序，逕行聲請仲裁，自非合法。

㈢九十年五月十六日「台南市○○○○道路開發經營契約」協議補救方案會議紀錄六綜合結論㈡協調委員會決議：雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決。嗣後兩造復於九十年六月四日召開海安路地下街ＢＯＴ案會議，綜合結論㈠應辦事項經本府法律顧問（國際通商法律事務所）釋示（如附件）、及本府法制室見解，統包或分包適法性皆沒問題，惟在時效性以及整體結構安全性的考量下，以統包方式辦理，此有上開會議紀錄及國際通商法律事務所意見及相對人九十年六月四日所提出之書面意見可稽。依據相對人正道公司上開書面意見已同意變更原ＢＯＴ契約第五條所約定應於八十九年五月一日前完成應辦事項之條文約定，故在該書面意見第三項記載抗告人台南市政府應辦事項應儘速完成，並告知相對人相關工程時程及該公司配合事項等語。相對人已同意抗告人以統包方式辦理依約應辦事項工程，嗣復同意在九十一年四月三十日完成，因抗告人亦已依上開雙方修正後之約定，如期於九十一年四月三十日完成，此有尚禹營造股份有限公司出具之結構安全簽證及尚禹公司申報完工之函三件可證。按相對人正道公司係於九十一年五月三日提付仲裁，當時尚未終止契約，遲至九十一年五月六日始表示終止契約，足見在其提付仲裁之時，雙方對於終止契約所生之爭議事項，顯無仲裁之協議，而九十年五月十六日上開協調委員會討論議題為地上權設定契約內容及其他爭議事項，並不包含本件損害賠償請求權在內，更不可能包含九十一年五月六日終止契約後之損害賠償請求事項，故就此部分，兩造間並未依據上開契約所定之程序，即先協商，再召開協調委員會，自不得進入仲裁程序。

㈣相對人係依據「台南市○○○○道路開發經營契約」第二十條20.2.3及九十年五月十六日協調委員會之決議聲請仲裁，而按當事人自治原則係仲裁制度之一大特徵，當事人可自主決定，是否將爭議提付仲裁解決、選定何人來進行仲裁、仲裁在何地舉行、仲裁之程序與實體準據法等等；因此為體現當事人自治的精神，仲裁程序首先必須遵守當事人仲裁契約之約定，且必須符合當事人所準據程序法的規定（出自陳煥文、梁堯清著「撤銷仲裁判斷理論之研究」一文）。次按仲裁較司法民事訴訟之程序優先，且效力相同，尤其一次仲裁判斷即終局解決兩造間之爭議，不似司法民事訴訟三級三審制之冗長，因此之故，在解釋兩造有無仲裁協議時，不宜從寬解釋，應採取較嚴格之解釋，始符合上開當事人自治之原則。上開契約第二十條20.2.2.2約定協調委員會之職權為「爭議事項提付仲裁之決定」，故是否應提付仲裁，應以協調委員會之決議為準。依據九十年五月十六日協調委員會會議紀錄六綜合討論之㈡載明「協調委員會決議：雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理。」足見依據協調委員會上開決議，係先交由協調委員會協調解決，或者提付仲裁，並非謂只有提付仲裁一途。亦即有兩種選擇，而兩者之效力相同，並無先後位之別，因相對人正道公司選擇提付仲裁，但台南市政府則早已於九十一年四月八日選擇先交由協調委員會協調解決，係在相對人正道公司選擇提付仲裁之前，足見雙方對於是否提付仲裁，兩造各執己見，並未達成合意，故兩造間之仲裁協議尚未成立，相對人逕行聲請仲裁，自非合法。

㈤原仲裁判斷關於抗告人應返還相對人由富邦產物保險股份有限公司於九十年二月七日開出之（○五二五字第9OFD00002O號）履約保證保險單正本一件部分，上開保險單係相對人正道公司海安路地下街景觀ＢＯＴ工程業務之負責人張興華與劉潤貞、莊瑞邊、潘佳萍等人共同偽造及行使，業據檢察官提起公訴，並經台南地院判處有罪在案（92年度訴字第0880號），因上開保險單係屬偽造，如將來法院判決確定有罪，屬依法應沒收之物，故已經交由檢察官扣押在案，有台南市政府函可稽；抗告人不可將相對人正道公司所偽造供犯罪之用之假保險單交付予相對人，故上開仲裁判斷，命抗告人違反檢察官假扣押強制處分命令之行為，係命當事人為法律上所不許之行為，亦符合仲裁法第三十八條第三款之情形。依據高雄高等行政法院（93年度訴字第06號）判決認定：「本件系爭保險單既係由原告之代表人許勝雄與訴外人張興華、莊瑞邊及潘佳萍所共同偽造」，而其證據略以：「富邦公司於九十一年七月二十三日函復稱：『主旨：‧‧因該保單屬偽造，本公司鄭重否認該保單效力。說明：二、貴府來函所指本公司承保萬裕公司對貴府『台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程』之工程保固保證保險，保單號碼為○五二五字第九○FD○○○○二○號，經本公司查證結果，並非本公司所出具之保險單，依法不應拘束本公司。三、再由保單左下『注意』欄第一點載明：『本保險單須蓋有本公司印信，並經總經理及負責人簽章始生效力。』故若由本公司合法出具之保單，其上除了事先印刷之本公司圖記及總經理章外，必定會再另行加蓋承辦經理章（如附件），今觀貴府所附之保單，並無承辦經理章，由是足見該保單是偽造。且由保單『工程契約內容述要欄』，其上之契約總金領是空白，亦足見該保單之要件不備。』等事實，業經兩造陳述明確，並有兩造之終止協議書、系爭富邦公司工程保固保證保險單及富邦公司九十一年七月二十三日（九一）富保業矯字第一九四號函等影本附卷可稽，洵堪信實。」及「原告之負責人許勝雄與訴外人張興華為圖免上開行使偽造之保險單事情被揭發，明知其等係和莊瑞邊、潘佳萍共同謀議偽造保險單，竟意圖使富邦公司之總經理石燦明、莊瑞邊、潘佳萍受刑事之追訴，於九十一年七月二十六日以萬裕公司代表人之名義，向臺北地檢署對石燦明、莊瑞邊、潘佳萍提出詐欺告訴，謂其等與萬裕公司簽立保固保證保險契約，卻向臺南市政府表示保險單為偽造，涉嫌詐欺（此部分業經臺灣高等法院檢察署核轉臺南地檢署另為不起訴處分），結果反被臺南地檢署起訴誣告罪乙節，亦有臺南地檢署檢察官前揭起訴書足按。從而，本件系爭保險單係由原告之代表人許勝雄與訴外人張興華、莊瑞邊及潘佳萍所共同偽造，亦足堪認定。」按本件保險單是否為偽造，依據富邦保險公司函復之內容，已足認定。且相對人亦自認系爭保險單目前在扣案中屬實，故原仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為。況上開保險單既為相對人公司相關負責人所偽造，並由相對人提出行使，倘若准許相對人請求返還，豈非無湮滅證據之虞，顯有違公共利益與誠實信用之原則。原裁定對於有無違反民法所訂公共利益及誠實信用原則乙節，未為詳實之說明，此部分所涉及之法律見解，極具原則上重要性。

㈥就富安公司九十七年十月十三日聲明承受訴訟狀，抗告人認為於法未合，蓋富安公司與相對人九十一年七月八日訂立之協議書記載若屬實，則相對人早已於九十一年七月八日將系爭債權讓與富安公司，惟本件仲裁判斷係於九十三年一月六日由相對人公司聲請，嗣後亦由相對人於九十三年二月二十六日具狀提起仲裁判斷之訴（臺南地方法院93年度重訴字第67號），又相對人公司於聲請原審裁定許可強制執行，均未提及將系爭債權讓與富安開發股份有限公司，故相對人並非債權人，無權聲請原審法院強制執行，且富安公司於九十七年十月十三日具狀聲明承受訴訟，蓋其債權讓與之時間並非在本件裁定繫屬之後，自不能承受訴訟。

三、經查：

㈠按強制執行應依執行名義為之。執行名義為確定判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人亦有效力；此項規定，於強制執行法第四條第一項第二款至第六款規定之執行名義，準用之；強制執行法第四條第一項、第四條之二第一項第一款前段、第二項分別定有明文。又債權人固得將債權讓與於第三人，惟非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第二百九十七條第一項亦定有明文。而此等債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知（最高法院28年度上字第1284號判例參照），雖不以債務人承認為必要，惟仍須踐行通知行為，否則對於債務人不生效力。準此，執行名義成立後，債權人將債權讓與他人，仍須於債權人或受讓人將債權讓與之事實通知債務人後，受讓人始得謂為執行名義效力所及之繼受人，而得以自己名義聲請為強制執行。經查富安開發股份有限公司（以下簡稱富安公司）雖於九十七年十月十二日具狀聲明，表示其已於九十一年七月八日與相對人正道公司訂立債權讓與協議書，因之聲明承受訴訟等語。惟富安公司並未提出其本身或相對人正道公司有將債權讓與事實通知債務人（即抗告人台南市政府）之證據，則揆諸前揭說明，此債權之讓與，對於抗告人自不生效力。再者，富安公司亦未經本件相對人正道公司及抗告人台南市政府之同意，則依民事訴訟法第二百五十四條第一項但書規定，亦不生承當訴訟之效力；要之僅能於將來之強制執行程序中而為主張，合先敘明。

㈡次按仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一之效力；仲裁判斷，除合於以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的，抑或以給付特定之動產為標的，並經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執行者，得逕為強制執行外，須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行，仲裁法第三十七條第一項、第二項分別定有明文。又仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，法院應駁回其執行裁定之聲請，但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限，仲裁法第三十八條第一款亦定有明文。另依仲裁法第五十二條規定，法院關於仲裁事件之程序，除仲裁法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法；故聲請法院裁定許可仲裁判斷之強制執行，係屬非訟事件，對此項聲請所為之裁定及抗告法院之裁定，僅得依非訟事件程序，從形式審查仲裁判斷是否有仲裁法第三十八條所列各款事由，以決定應否准予強制執行；至於有關仲裁協議標的爭議或範圍之實體爭執，或仲裁程序違反兩造仲裁協議，或仲裁協議不成立、無效，抑或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，則應另行提起撤銷仲裁判斷之訴，以資解決，此觀諸仲裁法第四十條第一項第一、二、四款規定甚明。據此，關於此項聲請所為裁定及抗告法院之裁定，既僅依非訟事件程序，而為強制執行許可與否之審查，並據以裁定之，自尚無確定實體上法律關係存否之效力（最高法院87年度台抗字第0266號裁定參照），因之對仲裁判斷裁定執行事件，聲請法院或抗告法院，均僅得審查該仲裁判斷是否合於仲裁法第三十七條第二項本文規定，即是否確為仲裁機構依法所作之仲裁判斷，及有無同法第三十八條所列各款之除外情事，而為許可強制執行與否之判斷即為已足，毋庸就實體事項予以審酌。

㈢查本件抗告人與相對人於八十九年二月間曾訂立「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」（以下簡稱系爭基地開發經營契約），雙方約定由相對人從事上開建設之開發及經營；嗣相對人以抗告人未完成應辦事項，違反契約約定為由終止系爭基地開發經營契約，並於九十一年五月三日向「中華民國仲裁協會」聲請仲裁，要求抗告人賠償損害並返還履約保證保險單（以下簡稱系爭保險單），嗣經該會於九十三年一月六日作成九十一年度仲聲忠字第三九號仲裁判斷，命抗告人應給付相對人新台幣（下同）五千二百七十九萬六千一百九十一元，及其中五千零六十五萬八千四百三十八元自九十一年五月九日起，一百五十三萬七千七百五十三元自九十二年一月二十九日起，六十萬元自九十二年七月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並返還由富邦保險公司於九十年二月七日開具之（0525字第90FD000O2O號）系爭保險單正本一件，暨負擔仲裁費用百分之八等事實，有中華民國仲裁協會九十一年度仲聲忠字第三九號仲裁判斷書一份附卷可按，且為雙方所不爭執，自屬真實。

㈣本件抗告人雖對原法院第二審駁回其抗告之裁定（即96年度抗字第10號，裁定日期為96年04月18日），提起再抗告，惟已經原法院合議庭受理後，以：「‧‧原裁定對於兩造間確有仲裁協議，相對人提付仲裁並無再抗告人（即本件抗告人）所稱之違反前置程序問題，以及本件仲裁判斷並無抗告意旨所稱之仲裁法第三十八條第一款之與仲裁協議標的之爭議無關情事，亦無同條第三款之命當事人為法律所不許行為情事等抗告意旨，均已於理由內詳加說明。再抗告意旨再執同一理由提起本件再抗告，認原裁定認事用法不當，適用法規顯有錯誤，所涉及之法律見解具有原則上之重要性，將影響其他類似案件之認定云云，應有誤認，亦於法未符。從而，本件再抗告核與適用法規是否顯有錯誤無涉，更未涉及法律意義重大而有加以闡釋之必要，自與上開非訟事件法第四十五條第三項、第四項規定提起再抗告要件不符，因認其再抗告不應許可，‧‧」等理由，而駁回抗告人之再抗告，究之其程序並無不合，亦無適用法規顯有錯誤之情事。

㈤至抗告意旨雖謂當事人於仲裁契約約定，提付仲裁前應先踐行前置程序，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請等語；則為相對人所堅決否認，且按：

⑴依據系爭基地開發經營契約第二十條20.2.3.1規定：「於本協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月仍未做成決議時，同意依仲裁法之規定進行仲裁。」據此，若雙方間因系爭基地開發經營契約發生爭議時，縱若未能依合約之協調機制達成協議解決爭端，最終仍是約定以仲裁解決爭端；再參諸兩造所組成之協調會於九十年五月十六日亦決議：「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決，或提付仲裁辦理。」亦為兩造所不爭執以觀；既然協調委員會決議得以仲裁方式辦理，兩造間當非無仲裁協議，應堪認定。又抗告人所稱依契約約定應召開協調委員會並經委員會決議，係屬提付仲裁前所應遵守之前置程序及提付仲裁條件乙情，按此乃核屬兩造間就仲裁協議成立與否之爭執，揆諸前揭說明，應由抗告人向法院另行提起撤銷仲裁判斷之訴，以資解決。而抗告人對此爭執所提起之撤銷仲裁判斷之訴訟，已經原法院（93年度重訴字第64號）、本院（94年度重上字第15號）及最高法院（95年台上字第1403號）判決，均認定相對人提付仲裁，並不發生抗告人所稱之違反前置程序問題，而駁回抗告人之訴並確定在案，有前揭判決書共三份附卷可按（見本院94年度抗字第0495號卷第37至45頁、原法院96年度抗字第10號卷第5至6頁），益徵抗告人主張因相對人違反聲請仲裁前置程序，所為之仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，有仲裁法第三十八條第一款情形云云，尚無可採。原裁定同此認定，經核並無違誤，抗告人再執為抗告之理由，自屬無據。

⑵原裁定對於抗告人所稱：相對人於九十一年五月三日提付仲裁當時，尚未為終止契約之意思表示，乃至同年月六日始為終止契約之意思表示，足見在相對人提付仲裁之時，兩造對於終止契約所生之爭議事項，顯無仲裁之協議。又九十年五月一日協調委員會討論議題為地上權設定契約內容及其他爭議事項，並不包含本件損害賠償請求權在內，更不可能包含終止契約後之損害賠償請求事項，故就此部分，兩造間亦未依據上開契約所定之程序，即先協商，再召開協調委員會，自不得進入仲裁程序等情；業以相對人提付仲裁判斷之請求，乃係抗告人以相對人未依約完成應辦事項之違約事由，主張終止契約後之「終止契約之契約約定回復原狀及損害賠償」，此觀諸卷附之仲裁判斷書所記載之相對人陳述㈠之2、3段及㈡之2段即可印證（見仲裁判斷書第3、4及7頁）。而系爭仲裁判斷，其主文係命抗告人給付相對人一定金額之賠償並返還系爭保險單，則有該判斷書附卷可按（見仲裁判斷書第02頁）；又兩造間之系爭基地開發經營契約第二十條約定：「因本契約有關之事項發生爭議或有歧義時，雙方應本於誠信原則，先以協商方式解決，如無法以協商方式解決，則應提送協調委員會決定之。」「於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方均同意依仲裁法之規定進行仲裁。」亦為兩造所不爭執；依此，則凡就系爭基地開發經營契約有關爭議之事項，均屬仲裁事項範圍，應堪認定。至兩造於九十年五月十六日協調會所討論之議題之一即為其他爭議事項，而兩造之所以召開上開協調會，並有所謂其他爭議事項之協調，乃係因相對人先後於九十年二月二十二日及同年三月二十三日對抗告人寄發郵局存證信函，通知抗告人有遲未完成應辦事項之違約事由，相對人可終止契約並提出損害賠償等內容，抗告人於收受該等郵局存證信函後，乃與相對人於同年三月二十九日召開會議協調，並達成結論，依系爭基地開發經營契約第二十條成立協調委員會，抗告人於該次會議亦承認其應辦事項有遲延之違約事由，有九十年三月二十九日後續工程會議紀錄及結論可憑。嗣後相對人乃依上開會議結論，於同年四月二十三日函請抗告人召開協調委員會，並有相對人之函件可按，復為抗告人所不爭執。則依上可知，本件相對人自始即明確向抗告人表明因抗告人之違約，其有終止系爭契約請求損害賠償之權利，而此當為抗告人所自始明瞭者；因之兩造於九十年五月十六日協調會所討論之其他爭議事項，自應包括所謂契約終止後之損害賠償及契約約定之回復原狀（返還保險單）等主張在內，已甚明確。再徵諸以上事實，亦經本院確定判決（94年度重上字第15號）於理由（即四之㈡⑵①②③）中載述綦詳，認定本件仲裁判斷經形式審查並無仲裁法第三十八條第一款仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者之情事。從而原裁定對於本件仲裁判斷並無抗告人所稱之違反前置程序問題，且已審酌相關證據資料予以論斷。抗告理由猶指摘原裁定漏未論斷且未審酌相關證據云云，仍無可採。

⑶按仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」者，係指仲裁判斷主文所命之給付或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言（最高法院92年度台上字第0234號判決參照）。本件系爭仲裁判斷書主文第二項命抗告人應返還之系爭保險單正本，究其緣由乃認定兩造間之系爭基地開發經營契約因非可歸責於相對人之事由而終止，依系爭契約第十五條第三項第四款第一點之約定，抗告人應將履約保證金即系爭保險單返還予相對人；該保險單本身並非法律所禁止交易者，亦無違反公序良俗之可言。雖系爭保險單因另案經檢察官扣押，惟既未經法院判決宣告沒收確定，尚不生法律上不許之情事。抗告人主張系爭仲裁判斷命其返還保險單，有仲裁法第三十八條第三款之事由，仍無足採。原裁定同此認定，亦無違誤。

⑷另按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖（最高法院93年度台上字第0992號判決參照）。再者，當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言（最高法院92年度台上字第0671號判決參照）。易言之，仲裁契約約定，提付仲裁前，須先經某一單位或某一專業人員就其爭議為裁決之前置程序，惟該單位或該專業人員裁決一方之請求為無理由時，該當事人必將提付仲裁，如裁決有理由時，則與仲裁判斷之認為有理由，並無不同。換言之，前置程序並無法律效力，不能因當事人之一方未履行前置程序，而認當事人間「並無爭議」，予以撤銷該仲裁判斷，況且仲裁程序可代替仲裁前置程序，未履行仲裁前置程序之瑕疵，尚不足以影響仲裁判斷之結果，依仲裁法之規定，不得撤銷該仲裁判斷。依此益徵抗告人主張相對人違反聲請仲裁前置程序，所為之仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，有仲裁法第三十八條第一款情形云云，洵無可採。

⑸至抗告人於本院抗告意旨所指摘之其他上開事項，究之乃屬於事實認定及陳述之範疇，尚與適用法規顯有錯誤，係指就所確定之事實而為法律上之判斷時，有適用法規顯有錯誤之情形者有間。抗告人所指摘之其他上開事項，自尚不能採為有利於其之認定。

㈥末按法院對於非訟事件究應為如何之審查，核係事實認定之事項，無關意義重大而有加以闡釋必要之法律見解問題，難認原法院之第二審裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性，自與上開得提起再抗告要件不符。

四、依上，原法院因認其再抗告不應許可，而自為裁定駁回其再抗告，經核於法並無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第四十六條、第二十一條第二項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。