臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第145號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 98年度抗字第145號

抗告人

甲○○

抗告人

丙○○

相對人

乙○○

上列當事人間確認派下身分權不存在事件，對於中華民國98年6月9日臺灣嘉義地方法院98年度訴字第35號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：按「派下權」係身分權之一種，又祭祀公業係某一姓氏祭祖先之團體，其派下權為該派下子孫祭祀其祖先之身分，有內政部58.3.1台內民字第304980號函、台灣省政府58.3.11府民一字第18945號令明釋。是「派下員之身分權」即係派下權，故本件抗告人之請求：確認「派下員之身分權」存否之訴，即係確認「派下權」 (即法律關係)存否之訴，並非確認關係基礎事實存否之訴。原審就本件確認法律「派下員之身分權」 (即派下權)存否之訴，認係「法律關係基礎事實」存否之訴，顯係誤會。況按民事訴訟法第247條第3項明定: 「前項情形如得利用同種訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第255條第1項前段規定之限制」。是縱認本件確認「派下員之身分權」存否之訴，係屬確認「法律關係基礎事實」存否之訴，而抗告人能提起他訴訟者，則依民事訴訟法第247條第3項前段之規定，審判長亦應先闡明之，惟原審審判長未踐行闡明之程序，遽為駁回抗告人之訴，顯有不當云云。

二、按「確認法律關係基礎事實存否之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條第1項前段、第2項定有明文。關於被上訴人公業是否存有系爭繼承慣例，係屬法律關係之基礎事實，依前開規定，需上訴人有即受確認判決之法律上利益，且以上訴人不能提起他訴訟者，始得提起該確認訴訟。」；次按「台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權。」（最高法院94年度台上字第291號、72年度台上字第3201號判決參照）。

三、經查：抗告人於原審提起本件確認之訴，並以賴守仁、賴瑩松、乙○○等3人為被告，最初訴之聲明為請求「確認起訴狀附表所列祭祀公業賴文派下全員為虛偽不實」；及「確認附表所列就祭祀公業賴文派下全員之權利不存在」。嗣後於原審言詞辯論期日，變更訴之聲明為：「⒈確認被告乙○○就祭祀公業賴文派下員之身分權不存在。⒉確認原告就祭祀公業賴文派下員之身分權存在。」，此有民事起訴狀、言詞辯論筆錄附卷可稽（台灣台中地方法院97年度訴字第2423號卷第1頁、原審卷㈡第14頁），堪信真正。則抗告人請求確認乙○○系爭公業之派下員身分權不存在，確認抗告人之派下員身分權存在，係就是否為系爭祭祀公業賴文之後裔即派下員身分權之有否等基礎事實求為確認（身分之存在與否，屬事實問題），揆諸前揭說明，派下員身分權之存在如有不明或爭議，應提起確認派下權存在或不存在之訴以資救濟，尚無提起確認法律關係基礎事實存否之訴之必要，抗告人提起「⒈確認被告乙○○就祭祀公業賴文派下員之身分權不存在。⒉確認原告就祭祀公業賴文派下員之身分權存在。」，於法未合。

四、抗告人雖辯稱「依內政部、台灣省政府函釋所載，派下員之身分權即係派下權」云云，惟祭祀公業派下權除身分性質外，亦兼含對祀產是否具有潛在應有部分之權限，非純屬身分權，派下權亦含有財產權之性質，抗告人主張派下員之身分權即屬派下權，係有所誤解。另查，原審審判長於言詞辯論期日曾曉諭抗告人：「（是否應提起確認派下權存否之訴？）不，我們只確認身分權部分，因為我要上訴第三審。」，此亦有言詞辯論筆錄在卷足憑（原審卷㈡第14頁），足認原審審判長應已行使闡明權甚明，抗告意旨稱「審判長未行使闡明權」云云，與卷內資料不符。按抗告人經原審審判長行使闡明權後訴之聲明仍僅為「確認身分權存在或不存在」，查與民事訴訟法第247條第2項所示「確認法律關係基礎事實存否之訴，以不能提起他訴訟為限」之規定有違。從而，原審以抗告人「起訴不備其他要件」駁回抗告人之訴，於法尚無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

結論：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。