最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1128號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1128號

上訴人

國家安全局

代表人

蔡得勝

訴訟代理人

魏君婷律師

被上訴人

三星旅行社有限公司台北分公司

代表人

洪銀杏

訴訟代理人

李永裕律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年5月6日臺北高等行政法院99年度訴字第235號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人及訴外人聯強旅行社有限公司（下稱聯強旅行社）於民國95年11月29日參加由上訴人辦理之「96年國際機票採購案」之第一次公開招標。依據國家安全局「國際機票採購」投標須知第25條之規定，系爭採購案依地區分為三個採購標的，即「美國、加拿大及歐洲地區」、「東南亞地區」、「美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」，被上訴人參加三個採購標的之投標，並依三個採購標的分別提供面額新臺幣（下同）120萬元、30萬元、60萬元之支票為押標金之繳付，訴外人聯強旅行社則參加「美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」採購標的之投標，並提供面額60萬元之支票為押標金之繳付。被上訴人及訴外人聯強旅行社所提供之押標金支票，均由被上訴人實際負責人焦守忠自其所有玉山商業銀行民生分行第211968054480號帳戶提款購買，並交由被上訴人及訴外人聯強旅行社使用。被上訴人三星旅行社及訴外人聯強旅行社之支票帳號相同，且支票號碼連號，顯有重大異常關聯，影響採購之公正，遂遭宣布廢標。被上訴人於97年12月25日函請上訴人發還押標金，上訴人爰以98年3月23日(98)捷振字第0007508號函，不予發還押標金。被上訴人不服，於同年月31日向上訴人提起異議，上訴人於98年4月20日以(98)捷字第00007841號函，仍以前揭理由決定不予發還押標金。被上訴人於收受前開異議決定後，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠、被上訴人與訴外人聯強旅行社各自繳付之60萬元押標金支票係「分別借款、來源不同」，而非同一人或同一廠商繳納押標金之情形，另案台灣高等法院刑事確定判決中已有詳加調查認定，足見被上訴人並無政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形。㈡、91年1月16日修法增列之第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」規定，立法目的僅係為了防止假性競爭，並未含有處罰之意，因此，該款規定並未同時增列於第31條中，此係當時立法者之意思，亦即投標文件內容有重大異常關聯之法律效果，僅止於不予開標、不予決標或廢標即足，而未同時增列於第31條規定作為處罰廠商（即押標金不予發還或追繳之）之事由，此乃至為明顯之立法意旨。且查，鈞院95年度訴字第1467號判決先例，亦採取與上揭立法意旨相同之解釋。㈢、遍稽政府採購法施行細則全文，對於「重大異常關聯」之定義竟毫無規定，行政院公共工程委員會未慮及此，竟以91年11月27日工程企字第09100516820號函令謂，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理，此函令並經上訴人引用作成不予發還押標金之處分依據。然上開函令既係行政院公共工程委員會本於職權發布之命令，並非基於立法授權發布之授權命令，顯已違反政府採購法第50條第1項第5款之立法意旨與立法授權範圍，違反法律保留原則而無效。又行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函令，不但欠缺法律之明文授權，函令內容逕將「投標文件內容有重大異常關聯」擬制等同於「影響採購公正之違反法令行為」，除已逾越母法之授權意旨與範圍外，更因該函令內容已涉及人民權利義務之限制，而非僅就與母法有關之細節性及技術性事項加以規定，應認已違背法律保留原則而無效。且行政院公共工程委員會96年5月8日工程企字第09600087510號函，同樣逾越法律授權意旨與範圍，並限制人民之自由權利，應認亦屬違法無效。自不得加以援引作為本件原處分之依據。㈣、押標金支票號碼連號之原因，如經查證結果，純係不同人或不同廠商於非常相近時間造成之巧合情形，即不得謂係投標文件內容有「重大異常關聯」之情形，此有行政院公共工程委員會94年7月14日工程企字第09400253870號函可稽，本件即屬此種情形，並已經另案台灣高等法院97年度上易字第2380號詳予調查認定，自足供參照。詎上訴人竟然在全然未加查證或要求上訴人說明之情況下，即逕行認定系爭押標金支票構成重大異常關聯，自難令人信服。㈤、行政院公共工程委員會函令以「通案認定」之方式，認定構成政府採購法第50條第1項第5款即等於構成第31條第2項第8款，此一認定方式顯屬不當，已明顯違背政府採購法第31條第2項第8款之規範目的與立法授權意旨。㈥、上訴人僅將發生押標金支票連號之第3標宣布廢標，其餘第1標、第2標均仍順利開出，並由第三人台灣英達旅行社以最低價得標。且聯強旅行社之投標報價遠高於底價或被上訴人之投標價格，足見並無影響採購結果之可能，更無與被上訴人勾串之必要。㈦、上訴人認為被上訴人於投標時有傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，行為顯有重大異常關聯，影響採購公正云云。惟依上訴人之說法，既係認為被上訴人「傳遞紙條行為顯有重大異常關聯」云者，則此與政府採購法第50條第1項第5款「投標文件內容有重大異常關聯」之要件即明顯不符，從而上訴人以此認為被上訴人構成政府採購法第50條第1項第5款云云，即有明顯謬誤。且查，被上訴人與訴外人聯強旅行社傳遞紙條之行為時間點係在投標完成後，自無影響決標價格或採購結果之可能性。上訴人竟在毫無任何法律依據下，即逕行認定被上訴人於投標完成後傳遞紙條，即係影響採購公正之違反法令行為，並進而依此作為沒收被上訴人繳納押標金，顯然違法不當。爰請判決審議判斷、異議決定及原處分均撤銷；上訴人應作成准予發還被上訴人押標金65萬元之行政處分等語。

三、上訴人則略以：㈠、被上訴人及訴外人聯強旅行社所提供之押標金支票，均由被上訴人實際負責人焦守忠自其所有玉山商業銀行民生分行第211968054480號帳戶提款購買，並交由被上訴人及訴外人聯強旅行社共同使用。被上訴人及聯強旅行社之押標金支票帳號均為「000000000」，被上訴人所提供之押標金支票號碼為「ES0000000」、「ES0000000」及「ES0000000」，訴外人聯強旅行社所提供之押標金支票號碼為「ES0000000」。又於系爭採購案開標過程，被上訴人投標人焦守忠，趁主標人及審監人員暫時離席研商被上訴人及聯強旅行社押標金連號之適當處置作為之際，傳遞紙條予聯強旅行社投標人湯俊德，勾串掩飾犯行，有系爭採購案開標過程監視光碟可證。被上訴人及聯強旅行社之支票帳號相同，且支票號碼連號，甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，顯有重大異常關聯，影響採購之公正，遂遭宣布廢標，並依政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知第33條第8款之規定，不予發還押標金，自無不當，所為原處分、異議決定及行政院公共工程委員會所為之申訴審議判斷，並無違誤。㈡、被上訴人及訴外人聯強旅行社所提供之押標金支票，支票帳號相同，且支票號碼連號，甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，顯有重大異常關聯，影響採購之公正，業經主管機關認定為有影響採購公正之違反法令行為，並依政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知第33條第8款之規定，不予發還押標金，並無違誤，被上訴人請求上訴人應作成准予發還押標金60萬元之行政處分，自無理由。㈢、況依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官96年度偵字第22547號起訴書、臺灣臺北地方法院97年度易字第581號、臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決，及玉山商業銀行民生分行第211968054480號帳戶交易明細及投標文件，均可證被上訴人確有「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，上訴人及行政院公共工程採購申訴委員會援引政府採購法第31條第2項第8款及前開函釋駁回被上訴人申請發還押標金之請求，與法難謂不符。㈣、政府採購法第31條第2項第8款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之概括條款，於立法時保留給行政主管機關即行政院採購暨公共工程委員會裁量餘地，使行政院採購暨公共工程委員會以其專業性及自主性，據以作為判斷是否適法之判斷，此即行政判斷餘地之精神及內涵所在。行政院採購暨公共工程委員會基於政府採購法主管機關之法定職掌，依政府採購法第31條第2項第8款及行政程序法第159條第2項第2款之規定，以行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第091000516820號、92年11月6日工程企字第09200438750號、96年5月8日工程企字第09600087510號函，解釋「廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，上訴人依政府採購法法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。㈤、實務見解在在肯認行政院公共工程委員會為政府採購法之主管機關，可以解釋性行政規則通案認定廠商之行為構成政府採購法第31條第2項第8款不予發還或追繳押標金之事由，與法律保留無違。高雄高等行政法院98年度訴字第658號判決亦認行政院公共工程委員會通案認定廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，其押標金不予發還，無需就個案再送行政院公共工程委員會認定，與法無違。上訴人已詳盡查證義務，以被上訴人三星旅行社與訴外人聯強旅行社二家廠商就同一標案之押標金支票號碼連號、帳號相同，顯已違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，據此否准被上訴人發還押標金60萬元之請求，自有理由。㈥、無論系爭標案是否於當次順利開標，被上訴人與訴外人聯強旅行社二家廠商就同一標案之押標金支票號碼連號、帳號相同，投標文件內容已有重大異常關聯，渠等甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，顯已降低公平競標之效能而影響採購競爭之公正。況系爭標案因原告之行為而廢標，未能於當次開標，為此續辦第二次招標作業，確實已嚴重影響系爭標案之投標效率、開標結果等採購公正性甚明。上訴人依政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知第33條第8款之規定，不予發還押標金，與法難謂不合等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、上訴人論點不可採之理由，則如下述：①凡行政機關享有「判斷餘地」權限者，有關事實認定之判斷結論，基本上都必須是個案式地形成，而無通案認定之可能。②固然行政機關在享有判斷餘地權限之範圍內，得制定「行政規則」，針對判斷形成之程序為通案式之內部規範。但此種行政規則並不能取代個案中之實際判斷，而成為直接有抽象規制效力之外部法規範。③「行政規則」之規範特徵為：「規範形成者總結以往之歷史經驗，制定多數之抽象規範，形成規範體系，以未來發生之事務為規制對象者」。但上訴人所引用之行政院公共工程委員會函釋，卻無一符合「行政規則」之規範特徵，反而多是針對下級機關呈報、已實際發生之個案事實所表示之具體法律見解，並不符合行政規則之定義。④另外有關政府採購法第31條第1項第8款構成要件之認定，本質上無法用行政規則預為通案規範（因為總會有掛一漏萬之可能，無法窮究涵蓋一切實質侵害效率競爭之案型，即使事後修改法規範予以調整，也同樣會面臨有關「法律不溯及既往原則」之時際法議題。）。⑤何況判斷餘地理論所適用之事實認定及法律涵攝範圍亦限制在以下之議題中。其被承認之理由不外是基於尊重其事實認定及法律涵攝過程中之專業性、不可替代性與法律授權之專屬性，法院因此對其判斷事項採取較低之審查密度，但也非完全不予審查，仍得於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，予撤銷或變更。⑥但政府採購法第31條第1項第8款違法行為之事實認定及法律涵攝，純屬法規範意旨之正確認知，並無上開適用「判斷餘地」之可能。因此該條款僅有授予主管機關第一次之認定及涵攝權限，但原審法院仍得審查。而且主管機關在認定及涵攝過程中，必須符合該法規範之規範本旨，即需參照該條項第1款及第7款之具體規定，注意到上開7款之違法事由，都是發生實際損害「效率競爭」之結果，作為認定個案事實是否「實質影響採購公正」之判準。㈡、在上開法理基礎下，本案之判斷結論及其理由形成。⒈本案經兩造不爭議、且在法律上有意義之客觀事實為：⑴針對上訴人95年11月29日辦理「96年國際機票採購案」之第一次公開招標活動，被上訴人所參與「美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」一案中，其出具之面額60萬元押標金支票，與參加同一標案之聯強旅行社所開立之60萬元押標金支票，均係由被上訴人實際負責人焦守忠自其所有玉山商業銀行民生分行第211968054480號帳戶提款購買，而交由被上訴人及聯強旅行社使用。⑵當該採購案開標過程進行中，代表被上訴人投標之焦守忠，在主標人及審監人員暫時離席研商本案押標金連號之適當處置作為時，有「傳遞紙條予代表聯強旅行社投標之湯俊德」之行為，有「勾串掩飾」之行為。⒉在上開客觀事實基礎下，原審法院認為：多數競標者出具之押標金支票來自同一金主者，大體上可以讓招標機關形成「該多數競標有勾結嫌疑」之合理懷疑，此時招標機關得基於防衛公共利益之立場停止開標，或拒絕讓該等競標者得標。這符合政府採購法第50條第1項第5款法規範之規範意旨。但競標者上開行為未必能認為符合政府採購法第31條第1項第8款所定之「有影響採購公正之違法行為」，因為該條款之法律效果是沒入押標金，具有行政罰性質，必須確定產生實害結果，方有處罰之正當性。若僅有「嫌疑」，排除其競標資格即已能達成公部門維護公共利益之目標。至於有關開標過程中，被上訴人公司及聯強旅行社間之傳遞紙條行為，在沒有紙條內容之具備記載內容可供查考之情況下，並不足以使原審法院形成「被上訴人與聯強旅行社開標之前確有勾結，實質侵害效率競爭目標」之確信。事實上投標過程中，招標機關延緩開標之作為使競標者產生疑懼，而相互打探原因，亦屬常情，不足以憑此推論「其等自始有勾結，而有實質危害效率競爭」之違法行為。從而，上訴人依政府採購法第31條第1項第8款之規定，沒收被上訴人前開押標金，而對被上訴人返還押標金之請求，作成否准處分，自有違誤，審議判斷、異議決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，並命上訴人作成返還押標金之處分，為有理由。因而將審議判斷、異議決定及原處分均撤銷；並命上訴人應作成准予發還被上訴人押標金65萬元之行政處分。

五、本院經核原判決固非無見。惟按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第1條、第31條第2項及第50條第1項第5款分別定有明文。又上訴人制作之投標須知第33條第8款亦訂定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其繳納之押標金不予發還或予追繳，即將前揭政府採購法之規定明訂為參與投標之廠商應遵守之條文。是立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2項第1款至第6款及第8款情形時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；並於其中第8款授權主管機關認定該「其他有影響採購公正之違反法令行為」。次按「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」、「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」業經行政院公共工程委員會分別以91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示在案。上開92年11月6日函示即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分（賦予特定法律效果）之必要。且政府採購法第50條第1項第5款既規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，足見「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。因此，上開行政院公共工程委員會92年11月6日函示意旨並未逾越政府採購法第31條第2項第8款之授權範圍，亦未違反法律保留原則，自得適用。而本件上訴人95年11月29日辦理「96年國際機票採購案」之第一次公開招標活動，被上訴人所參與「美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」一案中，其出具之面額60萬元押標金支票，與參加同一標案之聯強旅行社所開立之60萬元押標金支票，均係由被上訴人實際負責人焦守忠自其所有玉山商業銀行民生分行第211968054480號帳戶提款購買，而交由被上訴人及聯強旅行社使用。當該採購案開標過程進行中，代表被上訴人投標之焦守忠，在主標人及審監人員暫時離席研商本案押標金連號之適當處置作為時，有「傳遞紙條予代表聯強旅行社投標之湯俊德」之行為，而有「勾串掩飾」之行為。為原判決確認之事實，則上訴人認定被上訴人與聯強旅行社二家不同廠商間之投標文件內容有重大異常關連之情事，而有影響該採購公正之違反法令行為，乃依政府採購法第31條第2項第8款之規定，決定押標金不予發還。揆諸前開規定與說明，於法並無不合，審議判斷遞予維持，亦無不合。茲原判決基於前開確認之事實，論以：多數競標者出具之押標金支票來自同一金主者，大體上可以讓招標機關形成「該多數競標有勾結嫌疑」之合理懷疑，此時招標機關得基於防衛公共利益之立場停止開標，或拒絕讓該等競標者得標。這符合政府採購法第50條第1項第5款法規範之規範意旨。但競標者上開行為未必能認為符合政府採購法第31條第1項第8款所定之「有影響採購公正之違法行為」，因為該條款之法律效果是沒入押標金，具有行政罰性質，必須確定產生實害結果，方有處罰之正當性。若僅有「嫌疑」，排除其競標資格即已能達成公部門維護公共利益之目標。至於有關開標過程中，被上訴人公司及聯強旅行社間之傳遞紙條行為，在沒有紙條內容之具備記載內容可供查考之情況下，並不足以使原審法院形成「被上訴人與聯強旅行社開標之前確有勾結，實質侵害效率競爭目標」之確信。事實上投標過程中，招標機關延緩開標之作為使競標者產生疑懼，而相互打探原因，亦屬常情，不足以憑此推論「其等自始有勾結，而有實質危害效率競爭」之違法行為。從而，上訴人依政府採購法第31條第1項第8款之規定，沒收被上訴人前開押標金，而對被上訴人返還押標金之請求，作成否准處分，自有違誤，審議判斷、異議決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，並命上訴人作成返還押標金之處分，為有理由。因而將審議判斷、異議決定及原處分均撤銷；並命上訴人應作成准予發還被上訴人押標金65萬元之行政處分等情。揆諸前開規定與說明，則原判決於取捨證據、適用法規容有違誤。上訴人執以指摘，非無理由，應將原判決廢棄，又本件係因原審對於確定之事實適用法規不當而廢棄原判決，依該事實已可為裁判，本院爰自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。另訴外人聯強旅行社就同一違反政府採購法事件，所提行政爭訟，業經原審法院99年度訴字第196號判決駁回及本院100年度裁字第1260號裁定駁回確定在案，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異