最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第127號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第127號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

楊雅棠 律師

被上訴人

國防部海軍司令部

代表人

乙○○

訴訟代理人

葉茂邦

送達代收人丙○○

　丙○○

　馬正興

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國98年3月17日臺北高等行政法院97年度訴字第729號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人原任職於被上訴人所屬海軍海洋監偵指揮部（下稱海偵指揮部）第一中隊海軍中士電子士職務，民國（下同）94年間因行為失檢騷擾部屬經查屬實，遭受記一大過處分，年度考績評列為丙上，經被上訴人95年4月11日海理字第0950001986號令核定不適服現役退伍，並自95年4月16日零時生效（下稱最初裁處）。上訴人不服，提起訴願，經國防部95年12月19日95年決字第165號訴願決定撤銷最初裁處，由被上訴人另為適法之處分；被上訴人令海偵指揮部重新召開人事評審會（下稱人評會），並依其決議於96年3月2日以海理字第0960001284號令（下稱原處分）核定上訴人不適服現役退伍，並溯自95年4月16日零時生效。上訴人仍不服，向海偵指揮部提出再審議申請，該部以96年4月3日測人字第0960000449號函書面答覆上訴人維持原處分，上訴人乃於96年5月4日提起訴願。被上訴人受理上訴人訴願，認海偵指揮部於上述再審議過程程序未洽，於96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人評會，復海偵指揮部於96年7月5日召開再審議人評會，並以96年7月18日測人字第0960000907號書函覆上訴人維持原處分之再審議決議。嗣上訴人於97年3月20日逕向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於97年8月18日裁示暫停審理，請被上訴人將上訴人96年5月4日訴願書補送國防部審議，經國防部97年11月18日97年決字第109號訴願決定駁回，復經臺北高等行政法院以97年度訴字第729號判決駁回，上訴人不服，提起本件訴訟。

二、上訴人起訴主張：海偵指揮部96年2月5日15時測人字第0960000205號書函通知上訴人於96年2月8日10時、2月9日9時分別重新召開「退役士官甲○○考核不適服現役一、二級人事評議會」，時間過於急迫，致上訴人無法列席並陳述意見，且海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191號、第0960000192號開會通知單所載之列席者為樂山雷達站之長官，無上訴人之原單位主官（管）及考核官（雷偵中隊），上述人評會已違反強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法（下稱考核具體作法）第7條第2項規定。且上訴人提起訴願後，被上訴人曾以96年6月6日海理字第0960003405號令命海偵指揮部召開再審議人評會，並於說明三自承「程序顯有未洽」，原處分於程序上既有瑕疵，被上訴人未依訴願法第58條第2項規定，自行撤銷或變更原行政處分，自屬違法。又陸海空軍軍官士官考績條例第4條規定，考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項。上訴人服役近十餘年，考績均獲甲等以上，並曾獲多項獎章，雖於94年間與部屬同事間嬉鬧行為而被認定為騷擾，被記一次大過處分，至多於考績項目之品德上存有瑕疵，而於其他5項考績項目並不生影響，被上訴人考核顯有偏差。再者上訴人雖於94年遭記大過處分，但後於94年11月21日受嘉獎一次之獎勵，依陸海空軍獎勵條例第16條規定，應給予抵銷大過處分之一部，改列兩小過兩警告，且依陸海空軍官士官考績績等及獎金標準第4條規定，記一大過者，考績僅不得考列乙上以上，原處分對上訴人過往之過失既已給予一大過並已調職處分，豈可於年度考績，除未考慮其後另有嘉獎外，並以年度一大過處分為由，考列丙上，又強制要求辦理退伍，一罪多罰，損害上訴人合法權益，顯已違法。復最初裁處經國防部撤銷後應回復上訴人擔任軍職狀況，依行政程序法規定，違法行政處分經撤銷後溯及既往失其效力，被上訴人有未回復上訴人軍職狀況之違法。爰依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。

三、被上訴人則以：被上訴人依國防部95年決字第165號訴願決定，令請海偵指揮部重新召開人評會補正程序瑕疵，海偵指揮部於96年2月2日分別以測人字第0960000191、0960000192號書函通知上訴人重新召開人評會事宜，期間曾多次以電話協調上訴人與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟上訴人及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議，海偵指揮部遂依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，如期召集相關人員列席（含海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉）重新召開人評會，會中就上訴人不適服現役之理由具體指明及討論後，於96年2月9日作成維持考核不適服現役退伍之決議，並將決議結果及救濟管道以96年2月12日測人字第0960000261號函覆上訴人，相關評議程序均依法為之。上訴人針對96年2月9日之決議事項不服，於96年3月向海偵指揮部提出再審議申請，惟該指揮部未依規定程序召開再審議評審會，逕以書面答覆駁回上訴人所請，嗣經被上訴人糾正後，海偵指揮部遂於96年7月5日召開再審議人評會，並依上訴人96年7月3日陳述書內容具體討論後，仍維持上訴人考核不適服現役退伍之決議，並正式行文通知上訴人。至此，程序既已補正，再審議結果不影響原處分。又因上訴人於94年3月遭記大過一次，後於同年11月獲嘉獎一次，不符陸海空軍獎勵條例第16條所訂「在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者」之要件，本件無「後功」抵「前過」之適用。且依據國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定貳、七、㈧、3.規定，年度內一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上，上訴人94年度內遭記大過一次，無記功一次以上之獎勵，該年度考績依規定至多僅得評列「丙上」。上訴人94年度考績評列「丙上」，業經人評會決議不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定，必須予以退伍，被上訴人已無裁量餘地。至於上訴人主張回復軍職部分，本院97年度判字第607號判決意旨認原處分續存效力已生法律效果或已執行則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之續存力自得溯及自原行政處分生效日時，故被上訴人後續的重為處分追溯至第一次原處分的時間點，合乎法制規定，請判決駁回上訴人之訴等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件考績命令上訴人退伍，係因上訴人94年3月18日因「行為失檢騷擾部屬經查屬實」遭受記一大過懲罰，該年度考績評定為丙上，案經海偵指揮部第一中隊樂山站及第一中隊依規定逐級召開人評會，與會人員咸認其身為領導幹部，本職學能不佳、無法勝任交辦任務、多次肇生性騷擾部屬案件，造成單位士氣低落、有撫摸部屬下體之異常舉止、嚴重敗壞軍紀等情事，已不適服現役，經綜合考評，決議應予退伍，經核上述各級人評會會議紀錄結果會議程序均符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條及考核具體作法第7條之規定，原處分核定上訴人不適服現役退伍，溯至95年4月16日零時生效之處分，難認違法。被上訴人辯稱海偵指揮部於96年2月2日通知上訴人重新召開人評會事宜，期間曾多次以電話協調上訴人與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟上訴人及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議等情，為上訴人所不爭，且有上訴人委任代理人楊雅棠律師加理法律事務所96年2月8日九六民雅字第0202號函影本附卷可稽，顯見被上訴人所辯上訴人拒絕列席會議可以採信，且以本案最初裁處日期為95年4月11日計算，上訴人對於本案之意見縱有準備需要，至96年2月5日15時海偵指揮部0960000205號書函通知上訴人於96年2月8日10時、2月9日9時列席開會，其間長達近10月之久，上訴人對於本案陳述意見應無需多日之準備期間。故海偵指揮部遂依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，並未違法。另，海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉，均員列席人評會，被上訴人辯稱考評程序合法，上訴人主張原單位主官（管）及其考核官未列席參加各級人評會（列席者為樂山雷達站，非雷偵中隊），有違反考核具體作法第7條第2項規定，係誤解法令所致，委無可採。國軍主管機關行使陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之退伍處分，只要依據陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、考核具體作法第7條之規定行事，程序上無違法問題，本件兩造對於被上訴人已踐行上述法定程序，並無爭議，則上訴人主張原處分程序上有瑕疵，顯有未洽之詞，委無可採。上訴人94年度記大過一次懲處及考績績等經評定為「丙上」，皆未申訴，均告確定，被上訴人已無裁量餘地，上訴人主張其94年度考績評列「丙上」有所違誤，委無可採。至於上訴人主張功過互抵不分，依陸海空軍獎勵條例第16條規定之適用，需有「凡在懲罰處分中」「官兵合於獎勵」要件存在，即主管機關在檢討被處分人準備要記一支大過進行中尚未做成決定前，還在檢討當中，被處分人提出獎勵折抵的請求，非「後功」抵「前過」之義，上訴人主張功過互抵，顯係誤解法令。依考核具體作法第7條第3款規定，各單位應將核定結果正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。且原處分存續力已生法律效果或已執行則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。而本案最初裁處核定上訴人退伍，上訴人業於95年4月16日退伍，原處分重申上訴人95年4月16日退伍，並未違法。綜上所述，本案原處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人所訴各節，均無可採，上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、上訴人上訴意旨略謂：按考核具體作法第6條乃規定由何人進行考評之權責，同法第7條乃規定不適服現役評審程序，是上訴人爭執者乃第7條第2款所規定之人評會成員，而與第6條之考評權責無干。原判決僅以海偵指揮部召開考核上訴人不適服現役再審議人評會，對於保障上訴人權益有益，難認為考評程序違法，進而亦未依訴願法第58條第2項規定，予以撤銷，實屬違法。按所謂「凡在懲罰處分中」，應指已經完成處分。至於處分未做成決定前或在檢討當中，皆非處分中。另參照公務人員考績法第12條第1項第1款規定，係規定功過可以相抵，且無前後之分。而陸海空軍獎勵條例第16條規定既然不明確，自應參照公務人員考績法之規定，後功得抵前過。考核具體作法第7條係規定不適服現役之處分不受受評人是否提出再審議之影響，並未規定該處分受到上級機關撤銷之情形。原判決未依行政程序法第118條規定，予以撤銷，自有判決不適用法律之違法。查陸海空軍官士官考績績等及獎金標準第4條規定，記一大過者，考績未必一定考列丙上，僅不得考列乙上以上。被上訴人對於上訴人之過失既已給予一大過並調職處分，豈可於年度考績時，除未考慮後有嘉獎外，更以年度一大過處分為由，考列丙上，再提交人評會審議後，強制要求上訴人辦理退伍，此不啻一罪多罰。上訴人之過失遭受記大過及調職處分應已足令上訴人心生警惕及悔改，現遭勒令退伍，顯已過重，當有違比例原則請廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分發回原審法院更審。

六、本院查：

㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。次按強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會（人事評審會），以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會，並給予當事人陳述意見之機會。各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」關於常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素一次記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍之陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，其要件「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」係屬客觀因素，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定，均符合法律授權。

㈡本件上訴人原任職海偵指揮部第一中隊海軍中士電子士職務，94年間因行為失檢騷擾部屬，經查屬實，遭受記一大過處分，年度考績評列為丙上，經被上訴人最初裁處令核定不適服現役退伍，並自95年4月16日零時生效。上訴人不服，提起訴願，經國防部95年12月19日95年決字第165號訴願決定撤銷最初裁處，再由原處分核定上訴人不適服現役退伍，並溯自95年4月16日零時生效，上訴人仍不服，於96年5月9日向被上訴人提起訴願，被上訴人於96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人事評審會，經該指揮部以96年7月18日測人字第0960000907號書函覆上訴人維持原考核不適服現役之再審議決議。有被上訴人95年4月11日海理字第0950001986號令、國防部95年決字第165號訴願決定、海偵指揮部96年4月3日測人字第0960000449號書函、原處分、上訴人96年5月未具日之訴願書、海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191、0000000000號開會通知單、被上訴人96年6月6日海理字第0960003405號令、上訴人獎懲資料、國防部97年決字第109號訴願決定、被上訴人核發冊列單位考核不適服現役退伍士官退除給與名冊、海軍艦隊指揮部96年2月15日治人字第0960001911號呈附一級、二級人事評議會會議紀錄、原處分、海偵指揮部96年7月18日測人字第0960000907號書函、被上訴人96年1月29日海理字第0960000656號令、海偵指揮部96年2月5日測人字第0960000205號書函、海偵指揮部96年2月12日測人字第0960000261號函、上訴人96年7月3日陳述書、國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒「國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」等在卷可稽，事證至為明確。足徵本件考績命令上訴人退伍，係因上訴人原於海偵指揮部第一中隊任中士電子士職務，94年3月18日因「行為失檢騷擾部屬經查屬實」遭受記一大過懲罰，該年度考績評定為丙上，案經海偵指揮部第一中隊樂山站及第一中隊依規定逐級召開人事評審會，與會人員咸認其身為領導幹部，本職學能不佳、無法勝任交辦任務、多次肇生性騷擾部屬案件，造成單位士氣低落、有撫摸部屬下體之異常舉止、嚴重敗壞軍紀等情事，已不適服現役，經綜合考評，決議應予退伍，經核上述各級人事評審會議紀錄結果會議程序均符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定，原處分核定上訴人不適服現役退伍，溯至95年4月16日零時生效之處分，揆之前揭說明，難認違法。

㈢上訴人主張海偵指揮部96年2月5日15時以測人字第0960000205號書函通知上訴人於96年2月8日10時、2月9日09時分別重新召開「退役士官甲○○考核不適服現役一、二級人事評議會」，時間過於急迫，致上訴人無法列席並陳述意見乙節。被上訴人辯稱海偵指揮部於96年2月2日分別以測人字第0960000191、0960000192號書函通知上訴人重新召開人事評審會事宜，期間曾多次以電話協調上訴人與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟上訴人及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議等情，上訴人就此並未爭執，且有上訴人訴訟代理人96年2月8日九六民雅字第0202號函影本附卷（見原審卷第21頁）可稽，海偵指揮部因而依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，難認為違法。

㈣上訴人另主張原單位主官（管）及其考核官未列席參加各級人事評審會之違法部分，係主張前述人事評審會所載之列席者為樂山雷達站之長官，無上訴人之原單位主官（管）及考核官（雷偵中隊），有違反強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第2項規定乙節。經查上訴人原隸屬海偵指揮部，海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉，均有列席人事評審會，為上訴人不爭之事實，且有會議紀錄在卷可稽，上訴人上述主張，尚屬誤解。

㈤至於上訴人另主張其提起訴願後，被上訴人曾以96年6月6日海理字第0960003405號令命海偵指揮部召開考核上訴人不適服現役再審議人事評審會，並於說明自承「程序顯有未洽」，原處分於程序上既有瑕疵，被上訴人未依據訴願法第58條第2項規定，自行撤銷或變更原行政處分，自屬違法乙節。查上訴人96年5月9日向被上訴人提起訴願，被上訴人依據強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第8條「捌、一般規定：受評人於接獲核定權責單位正式行文通知30日內，得提出書面申請再審議，．．．」而於96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人事評審會，據被上訴人辯稱海偵指揮部人事評議（審）會就依上訴人96年7月3日陳述書內容具體討論後，於96年7月5日作成維持考核不適服現役退伍之決議（該決議附於訴願卷第120頁至第126頁），並將決議結果及救濟管道以96年7月18日測人字第0960000907號函覆上訴人。

㈥上訴人主張其服役近十餘年，考績均獲甲等以上，曾獲多項獎章，雖於94年間與部屬同事間嬉鬧行為而被認定為騷擾，被記一次大過處分，至多於考績項目之品德上存有瑕疵，而於其他5項考績項目並不生影響，被上訴人考核顯有偏差；且上訴人雖於94年遭記大過處分，但後於94年11月21日受嘉獎一次之獎勵，依陸海空軍獎勵條例第16條規定，應給予抵銷大過處分之一部，改列兩小過兩警告，且記一大過者，考績未必一定考列丙上，僅不得考列乙上以上，原處分對上訴人過往之過失既已給予一大過並已調職處分，豈可於年度考績，除未考慮其後另有嘉獎外，並以年度一大過處分為由，考列丙上，又強制要求辦理退伍，一罪多罰，損害上訴人合法權益，顯已違法乙節。查陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定「考核不適服現役」之實質因素，係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，陸海空軍軍官士官考績條例第6條規定，考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等，上訴人94年度被記大過1次，於同年11月21日受嘉獎一次，得否功過相抵而不受「丙上」之考績，因上訴人對該考績之行政處分並未提出申訴，屬已確定之行政處分，依法本件不得再為審查。各級人事評審會依國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，考核上訴人不適服現役，尚無確切證據足以證明有逾越權限或濫用權力之情事，被上訴人據以審查，並依前述人評會結果，核定其不適服現役退伍，於法亦無違誤。上訴人另主張被上訴人最初裁處，業經國防部撤銷後應回復上訴人擔任軍職狀況，依行政程序法規定，違法行政處分經撤銷後溯及既往失其效力，被上訴人有未回復上訴人軍職狀況之違法乙節。查依前所述強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第3款規定：「各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」按前處分效力已生法律效果或已執行，具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之效力自得溯及至前行政處分效力發生時。本件最初核定上訴人退伍，上訴人業於95年4月16日退伍，原處分重申上訴人95年4月16日退伍，並未違法，亦未有「一罪多罰」情事，上訴人此部分之主張，亦無可採。綜上所述，原判決認原處分及訴願決定，並無不合，予以維持，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異