最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1754號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1754號

上訴人

陳志仁

訴訟代理人

劉明鏡 律師

被上訴人

國防部

代表人

高華柱

上列當事人間撫卹事件，上訴人對於中華民國100年1月6日臺北高等行政法院99年度訴字第1828號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人原居住澳門地區，於民國89年2月25日及同年7月24日以其父陳重於38年因敵後工作被俘殉職，80年9月3日入祀國民革命忠烈祠，陳請撫卹。前聯合勤務總司令部留守業務署（現為國防部後備司令部留守業務處）以89年9月29日（89）密球字第11324號書函復上訴人，略以陳重係37年3月免職，隨即調首都警察廳督察處長，所述陳重於39年陣亡，該署檔案並無其撫卹資料可稽，無憑辦理撫卹事宜等語。嗣上訴人於99年3月24日以陳重已轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，受當時浙江省主席命令，返回浙江從事敵後作戰，不幸被俘云云，向被上訴人提出陳情。經被上訴人以99年5月4日國人勤務字第0990006609號書（下稱原處分）函復上訴人，略以被上訴人存管資料記載，陳重原任江蘇軍管區少將參謀長，於37年3月1日免職，隨即調任首都警察廳督察處長，並無撫卹資料等語。上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1828號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）依軍人撫卹條例第1條及第3條第1項及23年6月25日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例（下稱服役暫行條例）第2條第2項及第3條第1項第1款、第2項規定，陳重將軍於36年7月13日任江蘇軍管區少將參謀長，37年3月1日外職停役（非原處分所指經免職），調任首都警察廳督察處長，再於37年7月調任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令。嗣於38年3月奉命撤退到舟山群島，復接受時任浙江省省主席周碞將軍之命令，於敵後成立浙北行署，於原職外兼浙北行署副主任，返回浙江從事敵後作戰任務，不幸事洩被俘，遭共軍杭州市警備司令部，於39年12月8日於杭州市武林門外刑場槍決。是依省（區）保安司令部編制表可知，省（區）保安司令部上自司令下至炊事之職，均係由具有軍級之軍人擔任，而身為浙江省第四行政督察區專員兼保安司令之陳重將軍，實屬中華民國軍人，當然具備軍人身分，堪予認定。再依上開服役暫行條例第2條第2項及第3條等規定，可知外職停役軍官仍屬現役軍官，而與所謂免役或除役之情事有別。是陳重將軍雖於37年3月1日外職停役，惟於其奉命退役前，其仍屬中華民國之現役軍官。退步言之，果被上訴人於原處分內所謂陳重將軍免職乙節屬實，則依上開服役暫行條例第2條第2項之規定，亦已肯認尚未被命退役之陳重將軍，仍為現役軍官。（二）雖司法院37年6月14日院解字第4000號解釋謂：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」等語。惟該解釋僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分。參以司法院院解字第3728號解釋具體釋示：「省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，依同法第5條、第6條第2款，應認為具有軍人身份，院解字第3343號解釋真此有異者應予變更」等語。是直隸於省保安司令部之區保安司令部司令陳重將軍，當具有軍人身分。（三）37年、38年之行憲初期，當時國家正處於國共內戰、以軍領政之國家存亡戡亂時期，民主憲政已無法正常運作；依當時戰亂之時代背景，憲法之規定實無從落實（包括憲法第140條之規定），政府為執行作戰任務以平定內戰，在戡亂之特殊狀況下，經政府所特任委派之各省省長兼省保安司令及省屬各區行政督察專員兼區保安司令等人員，於制度上實已肯認「兼有軍職之公務員」之「具有軍職而兼任文官」之特例情形存在。（四）退萬步言，果將當時因國共內戰之戡亂時期，確有「軍職兼任文官」或「兼有軍職之公務員」存在必要之情形，置而不論，逕認上開情事屬違反憲法第140條之規定，亦不得逕認違反上開規定者，即當然喪失軍人身分。蓋憲法第140條並無規定，違反現役軍人兼任文官之規定，會生有喪失現役軍人身分之效果。是被上訴人以陳重將軍經特任委派為浙江省第四區行政督察專員兼保安司令之職，即謂陳重將軍屬文官，違反憲法第140條規定，而喪失軍人身分云云，實屬無據等語，為此，訴請將1.訴願決定及原處分均撤銷；2.被上訴人應依38年之軍人撫卹條例第1條及第3條第1項規定予以戰時撫卹。

三、被上訴人則以：上訴人雖據司法院院解字第3728號解釋，主張於省保安司令部服行勤務之人員，應認為具有軍人身分。惟院解字第3728號解釋認區保安司令部為陸軍系統下之官署，因此於該司令部服勤之人員，具有軍人身分。惟司法院院解字第4000號進一步解釋「區保安司令」、「行政督察專員」等職均屬「文官」，又憲法第140條規定「現役軍人不得兼任文官」，是以訴外人陳重本職既為文官，則當然無現役軍人身分。再者，司法院37年院解字第4000號解釋乃特定對省保安司令以及區保安司令之身分釋疑，院解字第3728號解釋僅針對保安司令部之任職人員身分作一概括性之規定，院解字第4000號解釋指涉之對象較司法院院解字第3728號解釋特定。故據司法院院解字第4000號解釋，省保安司令以及區保安司令之身分為文官，而非軍人。綜觀被上訴人檔存兵籍資料及上訴人所陳，訴外人即上訴人先父陳重於37年3月1日外職停役後，即非現役軍人，縱嗣後轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，依司法院37年院解字第4000號解釋及憲法第140條規定意旨，該職屬文官無疑等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人之父陳重將軍於身亡時任職「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」。關於「區保安司令」一職為軍職，有行政院（卅七）四防字第三八四四號令所頒之省保安司令部組織規程可參。惟有關「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」是文官兼任軍職，還是否具備軍人身分，論述如下：1.參照司法院37年6月14日院解字第4000號解釋謂：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，足見，在行政組織所轄之管理思維中「區保安司令，依各該司令部組織規程，為行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官」，是經任命為「行政督察專員」者，當然兼職「區保安司令」，而且這份當然兼職是依區保安司令部組織規程而來，按照區保安司令部組織規程第1條「在動員戡亂期間，各省除已劃列綏靖區之地方依照綏靖區司令部組織規程設綏靖區司令部者外，其未劃列綏靖區之地方得就行政督察專員區成立區保安司令部，其組織依本規程之規定」，堪見以「行政督察專員區」來規劃「區保安司令部」，院解字第4000號之解釋，僅屬呈現當時之現狀，並與區保安司令部組織規程之意旨相符合，因此，區保安司令，依該司令部組織規程，為行政督察專員當然之兼職，陳重將軍之本職仍係文官，自堪認定。2.雖上訴人稱上開該解釋，僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分；參以司法院院解字第3728號解釋具體釋示：「省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，依同法第5條、第6條第2款，應認為具有軍人身份，院解字第3343號解釋真此有異者應予變更」，是直隸於省保安司令部之區保安司令部司令陳重將軍，當具有軍人身分云云。經查：(1)院解字第3728號解釋是針對司令部服行勤務之人員而言，當然是該人員非文官身分者，若文官兼任軍職身分當落入院解字第4000號解釋之範疇，自不足以因院解字第3343號解釋而否定院解字第4000號解釋之真意。(2)至於院解字第4000號之解釋是否僅為「省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範」？原審法院無由自該解釋之文義中探知，由該解釋之全文以觀，反而是「確認文官身分於前」，而表明「如有犯罪仍應由普通法院受理審判於後」，這是一種「Ｐ則Ｑ」的論述，在邏輯上僅足以推論「非Ｑ則非Ｐ（不經由普通法院審判者，則非文官）」而不是由「區保安司令涉有犯罪時，應由普通院管轄」來否認「行政督察專員兼保安司令非文官」，上訴人所稱自無足憑等由，而駁回上訴人在原審之訴。

五、本院按：本件上訴人據以請求之38年1月7日制定之軍人撫卹條例第1條：「中華民國軍人之傷亡撫卹，悉依本條例行之。」38年3月19日訂定之同條例施行細則第2條：「本條例所稱中華民國軍人，以國軍部隊及軍事機關學校之軍官佐屬士兵學生及編制內之職工公役為限。」據此，如上訴人所主張其父陳重於39年12月8日於大陸遭槍決一節屬實，則其請求撫卹是否有理由，應視陳重死亡時其是否符合上開軍人撫卹條例及其施行細則所稱之「中華民國軍人」而定。又服役暫行條例第3條第1項第1款：「現役軍官佐有左列各款之一者應予停役(一)已受陸海空軍官職以外之他種官職者稱為外職停役。」第2項：「前項停役後屬於(一)款而至可回軍役復職者……均予回役。」依原判決認定之事實，陳重於37年3月1日外職停役(非原處分函所稱之免職)，調任首都警察廳督察處長，嗣於身亡時任職「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」。果如是，「浙北行署」究是如何之組織？其「副主任」究係如何之職位？是否屬於上開軍人撫卹條例施行細則第2條所稱之「國軍部隊及軍事機關學校之軍官佐屬士兵學生及編制內之職工公役」，而為「中華民國軍人」？上訴人於原審主張陳重於37年7月調任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令，嗣於38年3月奉命撤退到舟山群島，復接受時任浙江省省主席周碞將軍之命令，於敵後成立浙北行署，於原職外兼浙北行署副主任，返回浙江從事敵後作戰任務，不幸事洩被俘，遭共軍杭州市警備司令部，於39年12月8日於杭州市武林門外刑場槍決等節如屬實，則陳重究是以如何之身分於敵後成立浙北行署而任副主任？果陳重非屬軍人，何以能奉命返回浙江從事敵後作戰任務？彼時是否有上開暫行條例第3條第2項、第1項第1款所稱之「回役」之情形？此等事實攸關本件判決之結果，原判決應依職權調查之。詎原判決未予調查，僅以陳重任第四行政都察區專員兼保安司令之部分事實，引用(37年6月14日作成之)司法院院解字第4000號解釋，認陳重死亡時係文官，未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125條規定不當。上訴意旨指摘原判決不適用法規不當，求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又即令陳重於死亡時為中華民國軍人，上訴人之請求撫卹權利，是否因時效經過而消滅，此為法律適用問題，原審不受兩造不爭執之拘束，仍應依職權予審認，併此指明。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異