最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2135號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第2135號

上訴人

林中樑

訴訟代理人

李文平 律師

訴訟代理人

張照堂 律師

被上訴人

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁

參加人

百悅休閒飯店有限公司

代表人

王淳甫

參加人

王延棟

參加人

顏雪麗

共同訴訟代理人

魏辰州 律師

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國100年4月28日臺北高等行政法院100年度訴字第249號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國98年12月23日向被上訴人申請就其所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2、691-3地號等2筆土地面臨之花蓮縣花蓮市○○街○○巷（坐落花蓮縣花蓮市○○段675地號(下稱系爭675地號)部分土地）指定建築線，經被上訴人以98年12月25日府城計字第0980217794號函通知上訴人補正，上訴人再於99年1月12日具申請書向被上訴人申請建築線指示，經被上訴人以99年1月14日府城計字第0990007151號函知上訴人：「主旨：臺端申請核發坐落花蓮市○○段691-2、691-3地號等2筆土地建築線指示（定）一案，查前揭土地位於花蓮都市計畫商業區，建蔽率不得大於80%，容積率不得大於380%，惟經查未臨道路，不予指示建築線，原件副本檢還，請查照。」上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以100年度訴字第249號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：花蓮縣（下同）花蓮市○○街○○巷內目前有1號與2號二戶，2號房屋即坐落於上訴人所有花蓮市○○段691-2、691-3地號2筆土地上，更早前則尚有3號房屋存在，是以至少尚有2戶居住，業已符合本院76年度判字第1077號判決要旨所稱之不特定公眾通行要件。且花蓮市○○街○○巷內之房屋除新港街78巷可得通行至新港街外，其餘皆為鄰人房屋並無得通行之道路，故花蓮市○○街○○巷即成為上開2戶人家出入通行所必經之地，非僅為通行之便利或省時，符合通行必要之要件。新港街78巷寬度為2.7公尺，深度則沿系爭675地號及669-1、676、677地號等土地間之鄰接線往內延伸至明義段691-1地號土地後，再沿691-1、691-2地號往右轉彎延伸至明義段691地號土地為止，是上訴人所有明義段691-2、691-3地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰。又被上訴人亦自承「另案經套疊花蓮市1/1000正攝影及花蓮市明義段地籍圖顯示，花蓮市○○街○○巷（坐落於花蓮市○○段675號部分土地上），前開地號土地東北側除與上訴人所有之花蓮市○○段691-2相鄰接外，……」，可見明義段691-2地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰接。被上訴人未依法認定系爭675地號土地（花蓮市○○街○○巷部分）之現有巷道與系爭土地相臨接，並指定花蓮市○○段691-2、691-3地號2筆土地建築線，自有認定事實與事證不符之違誤等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷、被上訴人應對上訴人所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2及691-3地號2筆土地指定建築線。

三、被上訴人則以：縱論花蓮市○○街○○巷早期之坐落位置或有與花蓮市○○段691、691-1、691-2等地號相鄰接，惟由被上訴人分別於66年11月23日核發建築執照案內之建築線指示圖資以及88年5月11日函覆監察院之函文可證，該巷道均未存有被上訴人得依花蓮縣建築管理自治條例第4條第2項規定指定為現有巷道之充份要件，而未經認定為現有巷道。又被上訴人於99年9月17日邀集花蓮市公所、花蓮戶政事務所至現地會勘，該地點已無78巷1號之門牌及建物，另市公所人員表示該地點（花蓮市○○街76-4號與花蓮市○○街○○巷1號等2戶建物中間包夾之空地），業經闢建為私人停車場，致難以判定早期花蓮市○○街○○巷之確切位置，且目前該空地上之柏油路面係私人所鋪設，空地西北側邊緣排水溝之開闢時間已年代久遠不可考。是依當日現地會勘狀況足認上訴人指稱該巷道內存有2戶住戶之語當非事實，且該空地上所鋪設之柏油路面亦非花蓮市公所所為，更遑論應由花蓮市公所負責維護。是以，縱上訴人所有之花蓮市○○段691-2、691-3二筆土地與花蓮市○○街○○巷相鄰，惟該巷道未存有司法院釋字第400號解釋內所謂既成道路構成公用地役關係之要件等語，資為抗辯求為判決駁回上訴人之訴。

四、原判決駁回上訴人之訴，係以：（一）原審法院於100年4月7日上午赴系爭675地號現場履勘。上訴人所有門牌78巷2號之建物座落於同段691-3地號上，與同段691-2地號屋前空地相鄰，而691-2地號屋前空地與系爭675地號空地相鄰，面對新港街。系爭675地號空地位於新港街80巷1號及76之4號之間。現為百悅飯店停車場之用，鄰新港街處設有柵門。門牌新港街78巷2號建物即位於由新港街往系爭765地號空地內走之最北端之中間。該建物現已不堪居住，留作儲藏室使用（業經原審法院履勘認定屬實，且經上訴人訴訟代理人於原審法院言詞辯論時陳述在卷）。再由新港街往門牌78巷2號建物方向之路途上，左側有80巷3號建物設立一道後門緊鄰系爭765地號空地。而門牌78巷2號建物左側有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與新港街80巷相接。從地理位置而言，80巷3號建物正門即面臨80巷，78巷2號建物出門往右後方通道走即抵達新港街80巷，其距離較諸直行至新港街之距離更短。足證參加人所有之系爭675地號作為百悅飯店停車場使用之空地，非上訴人門牌78巷2號建物及新港街80巷3號建物通往新港街之唯一通道，且非通行所必要，只能認係通行之便利或省時之用。核與司法院釋字第400號解釋公用地役關係成立之要件不合。（二）系爭675地號相鄰之691-2後方之691-3地號上，現存只有門牌78巷2號之建物，為通行之便利或省時之用而使用系爭675地號土地者，僅為78巷2號所有人之上訴人一戶，何況上訴人自承該建物已不堪居住，留作儲藏室，已如上述。足證系爭675地號土地現非供不特定公眾使用，亦與司法院釋字400號解釋意旨不符。雖然上訴人主張，且經被上訴人自承「有關新港街78巷1號及2號之戶政資料，前開2戶門牌係於54年辦理整編，整編前為新港街7號及8號，7號之設籍時間為52年，8號之設籍時間為57年。」一節，但現址已無門牌78巷1號以及上訴人主張先前更有78巷3號存在之事實，業如履勘筆錄所載。何況上訴人未能提出78巷1號及3號建物確實座落位置之證據，足證依現況而言，上訴人要無主張其與系爭675地號空地有公用地役關係存在可言。（三）「不動產役權因需役不動產滅失或不堪使用而消滅。」民法第859條第2項定有明文。而公用地役關係之成立，法無明文，惟同屬地役關係之權利義務，公用地役關係應類推適用民法第859條第2項之規定，若需役不動產滅失或不堪使用，其公用地役關係即告消滅。本件上訴人主張之門牌78巷1號以及3號建物均已滅失，且上訴人所有之78巷2號建物已不堪住居使用，即使該78巷1號及3號建物原先亦與系爭675地號土地相鄰接，縱使上訴人與78巷1號、3號建物用戶共同對系爭675地號土地，在伊初應成立公用地役關係，如今亦已消滅。此外，上訴人主張依地籍圖所示，明義段691地號土地與中山路及新港街均未鄰接，而被上訴人於51年核發691地號建造執照，可推知該691地號土地當時與系爭675地號鄰接，且將系爭675地號土地做為既成巷道云云，但查上訴人此項主張，僅屬推論，未據提出確切證據。且觀被上訴人66年11月23日核發花建字第589號建築執照亦經監察院88年函復糾正，足證51年核發691地號建築執照時，是否將系爭675地號土地作為既成巷道尚屬不能證明。且依89年12月20日修正之建築法第101條規定授權被上訴人訂定之花蓮縣建築管理自治條例係在90年12月14日才開始施行，可證51年被上訴人核發691地號建築執照時，不可能依自治條例認定675地號土地為現有巷道。退步言，縱使當時曾將系爭675地號土地做為具公用地役關係之既成巷道，因現場已非具備公用地役關係之要件，與上述691-2、691-3地號之關係法理相同，其公用地役關係亦應消滅，何況，依系爭現狀，被上訴人更無就675地號土地指定為現有巷道之權責與義務，從而，上訴人此項主張，殊不足採。（四）依花蓮縣建築管理自治條例第4條第2項之規定，是否屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，係由被上訴人就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要具體認定之，以避免過度侵害土地所有權人之權利。從而，被上訴人審酌該巷道非屬花蓮縣建築管理自治條例第4條規定之現有巷道，不予指定建築線，並無違誤。退而言之，若被上訴人早先曾將系爭675地號土地認定為「現有巷道」，成立公用地役關係，亦因現狀之公用地役關係消滅，而必須撤銷「現有巷道」之認定等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：

(一)依司法院釋字第400號解釋，既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。是以系爭675地號土地是否為構成既成道路，應審酌上開要件，並不因事後有其他更便捷之通道，而影響其是否為既成道路之認定。至既成道路事後已無供通行之必要者，則屬廢止之問題(司法院釋字第400號解釋參照)。原判決以現況新港街80巷3號建物正門即面臨同街80巷，新港街78巷2號建物出門往右後方通道走即抵達新港街80巷，其距離較諸直行至新港街之距離更短，系爭675地號土地非上訴人新港街78巷2號建物及80巷3號通往新港街之唯一通道，且非通行所必要，而認與公用地役關係成立要件不合，尚嫌速斷。何況依原審勘驗筆錄所繪之圖(原審卷第85頁)，就新港街78巷2號建物通往新港街(非新港街80巷)而言，經由系爭675地號土地顯較由新港街78巷2號建物出門往右後方通道走達新港街80巷，再沿該巷走至新港街更短，原判決上開距離更短之前提論述，亦非正確。再原判決載「門牌78巷2號建物左側有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與新港街80巷相接」，該新港街78巷2號建物出門往右方「通道」如屬百悅飯店或其他私人所有，即非他人可任意通行，更不能據以推論系爭675地號土地非上訴人新港街78巷2號建物通往新港之唯一通道。原判決此部分已有可議。

(二)依原處分卷所附監察院糾正文及被上訴人函復監察院之88年5月11日88府建管字第46457號文所載，朝北大飯店股份有限公司於65年9月29日違法將他人所有新港街78巷2號建物坐落之明義段691-3地號、691-2地號，及同街78巷1號建物坐落之明義段691地號，與其他土地合併為一宗建地，隱匿有新港街78巷1號及2號建物之事實，向被上訴人申請建造8層樓旅館大樓，並經被上訴人先後違法核發建造執照及使用執照，將明義段691-3地號、691-2地號及691地號土地，納入上開大樓之法定空地。換言之，在65年以前至少早有門編號碼編新港街78巷1號及2號建物存在，且實際上有新港街78巷存在，當時新港街78巷1號及2號建物之人，不從新港街78巷出入，自何處出入？又新港街78巷所在土地，如非供人通行，被上訴人係憑何編新港街78巷之巷道？苟當時新港街78巷1號及2號建物係依建築法興建，新港街78巷如非既成巷道，如何指定建築線？此等攸關本件判決結果，原判決未予查明，未盡審理之能事，不適用行政訴訟法第125條不當。

(三)因既成巷道而形成公用地役關係，係供不特定公眾使用通行，不以需役不動產存在為必要，如事後無不特定公眾使用該既成巷道，而喪失既成巷道之原有功能，則屬應予廢止之問題，性質上無從準用民法第859條第2項規定。原判決認公用地役關係應準用民法第859條第2項規定，法律見解有誤。何況即使依原判決之認定，現時上訴人所有之新港街78巷2號建物不堪居住，留作儲藏室使用。然該建物既留作儲藏室使用，且依原審卷所附照片，該建物四面有牆壁，上有屋頂，為完整建物，何能謂「不堪使用」？原判決認定該建物不堪使用，與證據資料不符，原判決據以準用民法第859條第2項，認公用地役關係消滅，適用法規不當。

(四)綜上所述，原判決有適用法規及不適用法規不當之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又參加人係本於如何之地位而為如何性質之參加(獨立參加或輔助參加)，自原判決無從得知，原審法院更為審理判決時，應予說明，併此指明。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異