最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1034號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1034號

上訴人

台灣速達貿易股份有限公司

代表人

張杜麗虹

訴訟代理人

廖穎愷 律師

被上訴人

高雄市政府衛生局

代表人

何啟功

上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國99年4月27日高雄高等行政法院99年度訴字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人代理進口之「夏娃纖細6號香菸」、「夏娃纖細6號薄荷菸」及「MM大亨圓角包5號」等3種菸品（下稱系爭菸品），菸盒內隨附印有菸品品牌名稱及圖畫之抽取式卡片，經財團法人董氏基金會於民國98年3月26日向被上訴人檢舉該等卡片製作精巧、款式多樣，致使許多民眾開始收集此系列卡片，涉有廣告促銷情事，經被上訴人調查結果及審酌上訴人陳述之意見後，認系爭菸品附有精巧卡片行為顯具廣告促銷性質，有違菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定裁處上訴人新臺幣（下同）520萬元罰鍰；上訴人不服，提起訴願經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：依行政院衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋意旨，菸品所附插卡是否有違菸害防制法第9條第1款規定，須視插卡內容是否具備「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」要件，且插卡置於特定菸盒中，而所載內容足以與該特定菸品產生連結而具同一性始足當之，然被上訴人斷章取義該函釋內容，就主要要件略而未論，顯然悖於解釋及適用法律、函釋之原理原則。復按菸害防制法第9條第1款所規範不得以其他文字、圖畫或物品方式為之，係限於作為促銷菸品或菸品廣告之用，始能據以處罰，然系爭菸品所附圖畫卡片上所載文字內容，均非中文或英文，且圖畫本身亦無任何暗示消費者吸菸之意象，足徵消費者無從自該圖畫卡片內容解讀或接收具宣傳或促銷菸品之字句或文義，實不符上開規定及前揭行政院衛生署94年10月13日函釋意旨，況上訴人業已於系爭菸品包裝上附加警語及圖片，合於菸害防制法之規定，且上訴人未就此舉辦任何行銷或促銷活動，亦無鼓勵或宣傳消費者收集卡片行為，而與系爭圖畫卡片相同者，並可輕易於任何文具店以便宜價格購得種類繁多卡片，消費者何須費資購得，實不足促成購買之動機，另系爭菸品含該圖畫卡片之生產、包裝，均於產地保加利亞國內完成，且卡片上以該國文字印製，並製成12款型式各異之卡片，除保留生產國之原創風情外，亦能增加仿冒、偽造之困難度，詎被上訴人僅憑未具真實姓名且無從查證之網路使用者所為陳述，卻未善盡調查之責，復未舉證證明上訴人對違反行政罰則具主觀故意要件，即率予課處罰鍰，實屬不當。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。

三、被上訴人則以：依98年6月6日奇摩網站知識+網站所示，未具真實姓名之甲、乙及全家員工間之評論與上訴人之陳述意見書，足認菸商製作系爭卡片應係為裝飾及美化菸盒，達成消費者收集卡片以促進該菸品之目的，並產生散佈流傳達到對消費者廣告之效果。復按上開行政院衛生署94年10月13日函釋固以「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」要件作為判斷相關菸品有無達到對消費者廣告或誤導效果之標準，然系爭圖卡已印有品牌名稱、標示，自得據以判斷其與特定品牌具同一性，而毋須再以其他訊息或情狀間接判斷其與特定品牌之菸品有無產生連結而具有同一性，故本件並無須就上開要件另為綜合性推斷。又系爭卡片製作細緻精巧且樣式多款，且可與菸盒分離獨立，易引起年輕消費者注意，依客觀經驗及論理法則審認，此係屬可由被消費者自行收存或以流傳他人方式傳播於公眾，進而使消費者為收集該等卡片而購買系爭菸品，或使該等卡片流向不特定人，是對於該等卡片之收集，即有達到促銷及廣告效果，本件顯有違菸害防制法第9條第1項第1款規定，至於前開網路評論係使上訴人知悉其產品情況，被上訴人非僅依此評論即逕予裁處，上訴人謂系爭卡片係供辨認真偽及防止仿冒之用，然對卡片內容及真偽情狀卻不甚熟知，況商品防偽功能依理當加註於商品本身包裝，豈有以附贈圖畫卡片贅加作為辨認仿冒之用，其陳述已前後矛盾、不合常理。上訴人既係從事菸類輸入業者，對所輸入之菸品當負有監督、管理之責，其注意義務要求顯然高於一般人標準，況上訴人對所輸入之菸品，附贈精美圖畫卡片之情形已詳前述，復為上訴人所明知甚詳，其縱非故意亦難謂無過失責任，故原處分並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠按菸害防制法第9條第1項之立法目的，在於透過嚴格管制菸品廣告宣傳及促銷，以防制菸害擴散及減少菸品消費。本件上訴人代理進口之系爭菸品，菸盒內隨附印有菸品品牌圖畫之抽取式卡片，而「MM大亨圓角包5號」菸品部分所附卡片，除有內容與該菸品外包裝相同之圖樣外，尚有人影搖曳姿態之圖案；至「夏娃纖細6號香菸」「夏娃纖細6號薄荷菸」所附卡片，亦均印有與菸盒相同菸品品牌之字樣及其他不同人形圖案，且前開抽取式附圖卡係獨立於菸品包裝之外，非屬包裝之一部分，則其既得與菸品包裝分離，是其縱附於菸盒內，購買者於購買後無論其自行收集或將之分離移置，均具有直接或間接存有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果，亦即該等卡片一旦與系爭菸品分離，即具有單獨對不特定之消費者為促銷或廣告之特性及功用，更何況該附卡片如前所述之情形，易使一般不特定菸品消費者一望即知係屬「MM大亨圓角包5號」「夏娃纖細6號香菸」「夏娃纖細6號薄荷菸」香菸，是以系爭菸品所附圖卡片即具有廣告之效能至明。㈡次查，衛生署94年10月13日函釋意旨，固以「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息作為判斷相關菸品有無達到對消費者廣告或誤導效果之標準，惟其乃就菸盒內所附之圖卡，在未印有品牌名稱、標示之情形下，得根據該圖卡內容有說明「菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」及該圖卡係置於特定品牌之菸盒內，判斷該圖卡足與特定品牌之菸品產生連結而具有同一性，並進而認定其已達到對消費者廣告或誤導之效果。準此，系爭菸品菸盒內所附之抽取式卡片，分別印有與系爭菸品品牌名稱「EVA Rose」、「MM」相同拼字、字型及顏色之圖樣，自可據以判斷其與系爭菸品具有同一性，對消費者有廣告或誤導之效果。㈢本件上訴人係從事菸類輸入業者，對其所輸入之菸品負有監督、管理之責，其注意義務顯較一般人之標準為高，且上訴人對其所輸入之系爭菸品，菸盒內放置有與菸品名稱相同拼字、字型與顏色，以及印有香菸圖樣之抽取式卡片之事實，為其所明知，而該圖卡具有廣告效能，則上訴人縱無違反菸害防制法第9條第1項第1款之故意，亦難謂無過失。再以行政罰法並無類似刑法第12條第2項：「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」之規定，蓋行政罰具有行政目的，其可非難性及制裁程度，不及於刑罰之可非難性及制裁程度高，是不得以行政罰法並無特別處罰過失違反之規定即認應不處罰。從而，被上訴人依財團法人董氏基金會之檢舉及其調查之結果，並參酌上訴人所陳述意見，認上訴人負有前揭違章責任，並無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，再論斷如下：

（一）按「本法用詞定義如下：菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。……」「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」行為時菸害防制法第2條、第9條第1款及第26條第1項分別定有明文。次按「……菸害防制法第9條第1項第1款明定，不得以廣播、電視……單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為菸品宣傳。查本案菸盒內所附之插卡，縱無品牌名稱、標示，若其內容說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息，置於特定品牌之菸盒內，足以產生連結而具有同一性，則已達到對消費者廣告或誤導之效果，應屬違反上開規定。」業經行政院衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋在案。上開函釋意旨，經核並未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，原審法院予以援用，自無違誤。

（二）經查，98年3月間在全家便利商店被查獲上訴人所代理進口之「夏娃纖細6號香菸」、「夏娃纖細6號薄荷菸」及「MM大亨圓角包5號」等3種菸品，菸盒內隨附印有菸品品牌名稱及圖畫之抽取式卡片，其中「MM大亨圓角包5號」菸品部分所附卡片，除有內容與該菸品外包裝相同之圖樣外，尚有人影搖曳姿態之圖案；至「夏娃纖細6號香菸」「夏娃纖細6號薄荷菸」所附卡片，亦均印有與菸盒相同菸品品牌之字樣及其他不同人形圖案，且前開抽取式附圖卡係獨立於菸品包裝之外，非屬包裝之一部分等情，為原審經調查證據後所認定之事實，則被上訴人認定系爭菸品附有精巧卡片行為顯具廣告促銷性質，有違菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定裁處上訴人520萬元罰鍰；揆諸前開說明，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無不合。且原判決理由已論明：換言之，若菸盒內所附之圖卡，已印有品牌名稱、標示者，即得據以直接判斷其與特定品牌之菸品具有同一性，或其與菸盒分離獨立存在時仍可依該品牌名稱、標示直接與特定品牌之菸品產生連結而具有同一性，毋須再以其他訊息或情狀間接判斷其與特定品牌之菸品有無產生連結而具有同一性。準此，系爭菸品菸盒內所附之抽取式卡片，分別印有與系爭菸品品牌名稱「EVA Rose」、「MM」相同拼字、字型及顏色之圖樣，自可據以判斷其與系爭菸品具有同一性，對消費者有廣告或誤導之效果等語。上訴意旨執以：原審法院未審認上訴人與物流業者或便利超商間成立之買賣契約內涵，復無視卡片具有辨別真偽及防偽之功效，竟率認上訴人應知悉所進口之系爭菸品具廣告行為，確具有行政法上過失，而有違菸害防制法第9條第1款、第26條第1項規定，顯有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由或理由矛盾之違法云云，殊無足採。

（三）至上訴人主張：其係分別於97年8月17日、12月1日自保加利亞進口系爭菸品，並於同年12月30日前完成代理進口及出售之行為，依行政罰法第5條但書規定，本件當應依96年6月15日修正前之菸害防制法據以論處，而修正前該法第9條第1項第3款但書既規定銷售菸品得隨菸附送其價格1/4以下之贈品，本件菸品價格約為50至65元，則系爭卡片價值既未逾售價1/4，自無違法之處；縱認系爭卡片並非贈品，而有違同法第9條第1項第1款規定，亦僅得依同法第22條第1項規定處10萬元以上30萬元以下罰鍰云云；惟查，依菸害防制法第35條第2項規定：「本法中華民國96年6月15日修正條文，除第4條之施行日期，由行政院定之外，自公布後18個月施行。」，足認菸害防制法於96年6月15日修正條文，除第4條外，其施行日期係98年1月11日（96年7月11日總統令修正公布），而本件被上訴人係以上訴人違反菸害防制法第9條第1項第1款之規定，而依第26條第1項之規定予以處罰，即本於上訴人之促銷菸品或廣告菸品行為而為處罰，然上訴人於菸害防制法於98年1月11日施行後之98年3月間仍在全家便利商店販售，此為原審依法所確定之事實；是以，上訴人主張本件應依行政罰法第5條但書規定，依96年6月15日修正前之菸害防制法據以論處，容有誤解，自不足採。是原判決尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。

（四）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分、異議決定及審議判斷均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異