最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第1276號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第1276號

抗告人

王俊凱

相對人

空軍第一修護補給大隊

代表人

歐陽為

上列當事人間懲處事件，抗告人對於中華民國99年10月29日高雄高等行政法院99年度訴字第433號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、原裁定略以：抗告人原係相對人所屬之三等士官長，於民國（下同）99年2月24日酒後駕車肇事及違反軍紀，經相對人以99年3月5日空一修大字第0990000394號令核定予以記大過2次及記過1次之懲罰，嗣召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）評鑑其不適服現役，而以99年3月11日空一修大字第0990000443號令（下稱第0990000443號令）副知抗告人，並以99年3月15日空一修大字第0990000467號呈檢呈該人評會議決議辦理不適服現役退伍資料予空軍第四四三戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第四四三聯隊）。空軍第四四三聯隊以99年4月13日空一聯人字第0990002784號呈國防部空軍司令部（下稱空軍司令部），經空軍司令部以99年4月15日國空人勤字第0990003751號令核定抗告人不適服現役退伍，並以99年6月1日零時生效，且副知抗告人（抗告人於99年4月22日收受送達）。空軍第四四三聯隊遂依前揭空軍司令部令以99年4月22日空一聯人字第0990003112號令請相對人照辦，並副知抗告人。抗告人不服相對人99年3月5日空一修大字第0990000394號令及第0990000443號令，提起訴願，遭決定訴願均不受理後，提起行政訴訟（嗣於99年10月13日原審行準備程序時，抗告人對相對人99年3月5日空一修大字第0990000394號令部分撤回其訴）。揆諸陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款規定可知，抗告人不適服現役退伍之行政處分，應自權責機關即空軍司令部99年4月15日國空人勤字第0990003751號令或空軍第四四三聯隊99年4月22日空一聯人字第0990003112號令副知抗告人時，發生效力。且前揭空軍司令部令及空軍第四四三聯隊令均教示：若不服本行政處分，請於文到之次日起30日內，向國防部訴願審議委員會提起訴願。至於相對人先前所為之第0990000443號令，僅屬權責機關核定退伍行政處分之先行作業程序，雖經相對人通知抗告人，僅為事實通知，對抗告人仍不生退伍之法律效力，自非行政處分。另第0990000443號令雖載有抗告人得於30日內以書面提出申覆等語，惟此係抗告人不認可第0990000443號令時，得依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考核具體作法」（按，98年10月21日修頒為「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」，下稱考評具體作法）第8點第1款之規定，提出書面申請再審議，與訴願係不同之救濟途徑，第0990000443號令自不因相對人有上述記載，即成為行政處分。是第0990000443號令僅係相對人內部行政作用之公文，對外不發生效力，自非行政處分。訴願決定據此而為不受理之決定，於法並無不合。抗告人對之提起行政訴訟，顯非合法，乃裁定駁回抗告人在第一審之訴。

三、本件抗告意旨略以：

(一)、援引抗告人於原審之陳述及主張略以：就抗告人於99年2月24日酒後駕車之不當行為，經國防部南部地方軍事法院判處緩刑確定；復經相對人以99年3月5日空一修大字第0990000394號令記大過2次及記過1次；再經相對人以第0990000443號令核定人評會議決議，以抗告人不適服現役辦理退伍；另經空軍第四四三聯隊以99年3月15日空一聯字第0990001907號令核覆人評會議決議，抗告人應辦理不適服現役退伍。抗告人既已受刑事懲處，詎相對人加重懲處暨雙重處罰，有違一事一罰及比例原則。又「杜絕酒駕肇事，確維軍譽形象」軍紀通報，非法律，亦非法律授權訂定之法規命令，不得作為處分之依據。且抗告人在誤觸軍紀通報後，辦理處分作業之單位長官竟告以申訴、申覆都沒有用，逼迫抗告人放棄申訴、申覆，實有違依法行政。又軍事長官之行政懲處權並非無限大及無法可約束，衡量單一違紀事件，相對人同時記大過2次及記過1次，再予以逼退之作法，實與法有違。且憲法明定人民之工作權應受保障，今只因違反酒後駕車之禁令，即將抗告人之工作權剝奪。一紙軍中行政命令之效力，竟大於憲法、刑法，殊有違行政程序法明定之依法行政宗旨。抗告人已依法申訴、申覆，空軍第四四三聯隊以99年4月23日以空一聯人字第0990003168號函提出答辯，將正本送抗告人，副本送相對人，卻未依法向上級單位即空軍司令部陳報，由空軍司令部組成之申覆委員會就申覆事件依法作成決定；也未明示不服之救濟方式。空軍第四四三聯隊就本件違規事件，逕為一事三罰，且於軍法單位偵辦中，未依法先停止懲罰程序，完全與相關法律規定有違，且未依法覆審。

(二)、原審逕認空軍司令部核令抗告人不適服現役退伍之命令並非行政處分；相對人及空軍司令部於處分文件記載得提訴願，僅為事實通知云云，認事用法均有違誤，實難令抗告人甘服等語。

四、本院查：

(一)、按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」固為訴願法第77條第8款所明定。

(二)、惟查，本件抗告人對於相對人以99年3月5日空一修大字第0990000394號令核定抗告人記大過2次及記過1次，已於99年4月9日書具申訴狀向相對人及空軍官兵權益保障委員會表示不服；且抗告人對於相對人以第0990000443號令核定抗告人經人評會議決議辦理不適服現役退伍，已於99年4月12日書具申覆狀向相對人表示不服；又抗告人對於空軍第四四三聯隊99年3月15日空一聯人字第0990001907號令核覆抗告人經人事評審會決議辦理不適服現役退伍，已於99年4月12日書具申覆狀向空軍第四四三聯隊表示不服；則抗告人於99年4月27日收受空軍司令部99年4月15日國空人勤字第0990003751號令核定抗告人經考核不適服現役退伍，並以99年6月1日零時生效之後，隨即於99年5月27日書具訴願書向空軍司令部表示不服，希空軍司令部將訴願書轉呈國防部訴願審議委員會，雖訴願書記載抗告人所不服者為相對人99年3月5日空一修大字第0990000394號令及第0990000443號令，然當查明探究抗告人提起訴願書之真意是否係對於空軍司令部99年4月15日國空人勤字第0990003751號令，甚或包括空軍司令部99年3月19日國空人勤字第0990002652號令（准予備查空軍第四四三聯隊99年4月13日空一聯人字第0990002784號呈，抗告人經考核不適服現役，請按規定辦理退伍作業）表示不服，而訴願機關未查明探究抗告人提起訴願書之真意，是否屬依訴願法第62條之規定，應定期命抗告人補正之情形，率以抗告人對於相對人99年3月5日空一修大字第0990000394號令（嗣於99年10月13日原審行準備程序時，抗告人對該令文部分撤回其訴）及第0990000443號令提起訴願，容有未洽。原審未見及此，逕裁定駁回抗告人在第一審之訴，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定未洽，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院更為裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異