高雄高等行政法院判決

民國100年11月15日辯論終結

原告

王俊凱

訴訟代理人

林國明 律師

被告

空軍第一修護補給大隊

代表人

歐陽為

訴訟代理人

陳俊銘

　王柏鈞

　 李健榮

上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國99年7月20日99年決字第104號訴願決定，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第433號裁定原告之訴駁回；原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第1276號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項按行政訴訟法第113條第1項規定：「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」經查，原告提起本件行政訴訟，係聲明請求撤銷訴願決定及被告民國99年3月5日空一修大字第0990000394號令（下稱被告99年3月5日令）、99年3月11日空一修大字第0990000443號令（下稱被告99年3月11日令），惟嗣於99年10月13日本院更審前行準備程序時，已當庭撤回其請求撤銷被告99年3月5日號令部分之訴（該筆錄第2頁參照），於法核無不合，先予敘明。

二、事實概要︰原告原係被告所屬之三等士官長，因於99年2月24日酒後駕車肇事及違反軍紀，經被告以99年3月5日令核予大過2次及記過1次懲罰，並於99年3月10日召開不適服現役覆評人事評審會（下稱覆評人評會），決議其不適服現役退伍，而以99年3月11日令將決議結果通知原告，並將該次會議紀錄以99年3月15日空一修大字第0990000467號呈檢送空軍第四四三戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第四四三聯隊）。嗣空軍第四四三聯隊於99年3月12日召開不適服現役核定人事評審會（下稱核定人評會），決議原告不適服現役退伍，並以99年3月15日空一聯人字第0990001907號令通知被告，並副知原告，復將該次會議紀錄以99年3月15日空一聯人字第0990001908號呈檢送國防部空軍司令部（下稱空軍司令部），經空軍司令部以99年3月19日國空人勤字第0990002652號令（下稱空軍司令部99年3月19日令）准予備查。嗣空軍第四四三聯隊又以99年4月13日空一聯人字第0990002784號呈報空軍司令部，經該司令部以99年4月15日國空人勤字第0990003751號令（下稱空軍司令部99年4月15日令）核定原告經考核不適服現役退伍，自99年6月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經決定訴願不受理後，提起本件行政訴訟，經本院99年度訴字第433號裁定原告之訴駁回；原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第1276號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。

三、原告主張︰

（一）原告於99年4月27日收受空軍司令部99年4月15日令後，隨即於99年5月27日書具訴願書向空軍司令部表示不服，請空軍司令部將訴願書轉呈國防部訴願審議委員會。訴願書雖記載原告係不服被告99年3月5日令及99年3月11日令，惟原告提起訴願之真意，係對空軍司令部99年4月15日令，甚至對空軍司令部99年3月19日令（准予備查空軍第四四三聯隊99年3月15日空一聯人字第0990001908號呈，原告經考核不適服現役，請按規定辦理退伍作業；原告誤載為准予備查空軍第四四三聯隊99年4月13日空一聯人字第0990002784號呈），均表示不服。訴願之對象為何，應探究訴願書之真意，以其訴願之全部事實作為認定基準，不受訴願書記載文號之拘束，最高行政法院100年度裁字第1276號裁定理由，亦為相同見解。原告訴願書之文字表達縱有欠周延，亦屬得以補正。訴願決定機關未探究原告之真意，是否屬依訴願法第62條規定，應定期命原告補正情形，遽認原告係對前揭被告99年3月5日令及99年3月11日令提起訴願，並以其非行政處分，不得提起訴願為由，而為不受理決定，自有違誤。

（二）憲法第15條規定：「人民之工作權，應予保障。」憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」又「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」「行政行為，應依下列原則為之：1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利或不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」亦為行政程序法第4條、第6條至第10條所明定。同法第96條第1項第6款並明定：行政處分應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。次按，陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第1條規定：「陸海空軍現役軍人之過犯不涉及刑事範圍者，除其他法律別有規定外，其懲罰依本法行之。」第9條規定：「陸海空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第5條、第6條、第7條之規定予以懲罰。同一過犯行為，已依本法規定懲罰或依法懲戒者，不得再行懲罰。」同法施行細則第16條規定：「同一過犯行為，已在刑事偵審中，不得開始懲罰程序，其在進行懲罰中，開始刑事偵審者，應即停止懲罰程序。」又公務人員保障法第10條明定：「公務人員非依法律，不得予以停職。」

（三）違反行政法上之義務行為，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。而一行為不二罰原則之基礎原理為：（1）人性尊嚴與正義原則：若讓人民的單一行為受到數次的處罰，公權力的毫無節制將無異使人民淪為國家恣意支配的客體，是有違背法治國家對於人性尊嚴之要求。（2）法安定性之要求：蓋人民的違法行為既然已經遭受到一次處罰，此時則應有一行為不二罰法理之適用。基於法安定性之考量，國家不應該基於任何其他因素的考量再繼續重複地施行其處罰權，以維持法秩序之和平。（3）比例原則之具體化比例原則者，大致為一行為不二罰之最鄰近的依據，至比例原則之下位概念，實包含著「目的正當性」、「手段必要性」與「限制妥當性」三種內涵。

（4）平等原則之落實平等權作為主觀公權利，可對於來自公權力之侵害行使防禦權；平等原則作為客觀法規範，則可拘束法律適用與法律之制定；主客觀面向的意涵，衍生出所謂的「恣意之禁止」。（5）信賴保護原則之遵守人民信賴此一法秩序而有所行為時，國家即不得恣意的破壞此一法律秩序，造成人民損失。因此，信賴保護之內涵及適用範圍，乃針對人民信賴國家公權力所形成的法秩序。（6）責任原則之貫徹傳統中責任原則之內涵包括兩種涵義：無責任即無刑罰，責任為刑罰之前提；刑罰必須與罪責相抵銷。無論是「刑罰基礎罪責」，或是「量刑罪責」，就刑罰的限制功能上而言，一行為不二罰與責任原則，實具有同質重合之關係。

（四）查原告酒後駕車之單一不當行為，既經警方查獲移送南部地方軍事法院檢察署偵查、起訴，並經南部地方軍事法院審理判處有期徒刑並諭知緩刑，自應以刑事懲處為主，行政處分為輔。被告遽以同一違紀事件，先為記大過2次，記過1次之雙重處罰，復執該2次懲罰令，逕依上開人評會決議，以不適任現職，勒令退伍。此三重懲處，顯違一事不兩罰原則，且未考量犯錯情節輕重，違反比例原則。

（五）原告對酒後駕車之不當行為，已坦承不諱，並深知悔悟，願接受適法之懲罰。刑事責任部分，業經警察機關移送軍法機關偵查、審理，並獲緩刑判決,而軍中之行政命令，旨在宣導、告誡官兵，以期事前能有效防範；但遇有違反者，仍應依個案之事實，衡量犯錯之情節輕重，分別懲處。而「杜絕酒駕肇事，確維軍譽形象」軍紀通報，並非法律，亦非法律授權訂定之法規命令，不得作為處分之依據。被告之懲罰令係以同一事實，據為大過兩次、記過乙次之加重懲處，已屬雙重處罰，有違依法行政之比例原則。又記過處分之性質，乃屬不利於原告之懲戒處分，依行政程序法第96條規定，應記載主旨、事實、理由及法令依據。原告誤觸軍紀通報後，辦理處分作業之單位長官，竟告以申訴、申覆都沒有用云云，逼迫原告放棄申訴、申覆，實有違依法行政之規範。

（六）原告曾獲得忠勤勳章，包括記功、嘉獎共計30餘次（參見98年3月27日累功換發獎章明細表），證明原告服役表現良好，此次犯錯，情節尚未達於不適服現役程度。原告並未造成任何人車損害，亦無被害人，並經判決宣告緩刑確定在案，情節尚屬輕微。參照最高行政法院97年度判字第134號判決意旨：「‧‧‧六、‧‧‧原審以本件被上訴人於休假期間飲酒撞及金門縣金城鎮○○○路和平新村社區圍牆，與值勤時間酒醉駕車有違謹慎執事之情節不同，且其並未肇造致人員傷亡，亦未逃逸，事後已與被害人達成民事和解賠償損失，且知所惕勵，亦與推諉卸責，不知悔悟之情況有別；又另件國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，酒測濃度測定值為0.94毫克，僅記大過1次處分，兩相比較，上訴人所為本件93年令處分，顯屬過重，有違平等原則，至為灼然；又上訴人未審酌被上訴人酒後駕車肇事情節輕重，遽以懲處最重之退伍處分，與比例原則所要求之『必要性』、『適當性』及『衡平性』原則相悖，自屬裁量違法。‧‧‧。」本件情節較上開案例更輕微，益見原處分有違平等原則，亦與比例原則之必要性、適當性及衡平性原則相悖，自屬裁量違法等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告99年3月11日令、空軍司令部99年3月19日令及99年4月15日令）均撤銷。

四、被告則以︰

（一）懲罰法原係採「刑先懲後」之程序，然因刑事偵審期間冗長，無法達到罰當其時之效果，故懲罰法部分條文修正案於98年1月23日起正式施行，改採「刑懲併行」為原則，「刑先懲後」為例外，即可同時訴究其行政責任。原告援引之懲罰法第1條及同法施行細則第16條皆為修法前規定，已非適用條款。

（二）原告於休假期間即99年2月24日21時許，在台南市○區○○路「竹花園」燒烤店內，獨自飲用600cc瓶裝啤酒6瓶，並於同日23時許明知酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛自用小客車（車號：1617-NA），於台南縣仁德鄉○○路○段○○路燈，致路燈倒下波及民宅遮雨棚，造成路燈、道路監視器及民宅遮雨棚損壤，員警到場後實施酒精濃度檢測，酒測值達0.94毫克，且經員警訊問過程，有語無倫次、明顯酒味跡象，經國防部南部地方軍事法院判決，處有期徒刑6月，緩刑3年。原告身為領導幹部應以身作則，明知飲酒後不得駕車，竟仍恣意貿然駕車，缺乏恪遵法紀及尊重用路人生命、財產安全之觀念，顯見其法紀觀念淡薄。

（三）被告就原告酒後駕車事件，依懲罰法第24條之1規定，組成士官評議會檢討相關行政懲處事宜，並就其犯行違反同法第8條第2款「言行不檢，有損軍譽者」及第25款「其他有敗壞軍紀之行為者」。經被告所屬軍電中隊士官評議會及被告士官評議會研議結果，原告因明知酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛自用小客車並肇禍，造成公共設施損傷、民眾財物毀損，有辱軍人形象影響軍譽，針對此一嚴重敗壞軍紀之行為予以記大過兩次處分，並無不當。此外，被告為強化所屬守法守紀之觀念，經官兵個人自主意願逐字、逐項檢視後，簽署「官兵軍紀約定書」，以瞭解並確遵各項軍紀要求及法令規章。原告違犯軍紀約定書約定內容，經被告所屬軍電中隊士官評議會研討決議，另依懲罰法第8條第18款「違背信約者」，予以記過乙次處分。上述處分係依個案之事實，衡量犯錯情節輕重，分別懲處，並非僅依軍紀通報作為處分之依據。

（四）被告依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定，於99年3月10日召開人評會考核，考核結果原告不適服現役，並呈報空軍第四四三聯隊，理由如下：

（1）軍人以服從命令為天職，各項作戰任務均需人員恪遵命令，原告自97年1月1日至99年2月11日止，各項酒駕宣導簽名總計128次，部隊三令五申宣導酒後駕車懲處規定，惟仍明知故犯酒後仍恣意駕車並肇事，造成路燈、道路監視器及民宅遮雨棚損壤，將部隊長官命令當耳邊風，且嚴重違反軍紀、破壞軍譽，法紀觀念淡薄，已然不適於軍中任職。（2）軍人的職責是保家衛國，原告酒後駕車且毀損公物殃及民眾財產安全，非但不能保家衛國更危及自身及民眾安全。身為高階士官領導幹部未能以身作則，後續對於所屬人員領導統御方面，恐難以服眾，軍中階級嚴明，倘若不能服眾，如何指揮各項任務遂行？另空軍第四四三聯隊於99年3月12日召開原告不適服現役核定人事評審會議，考核結果為原告不適服現役，並將會議紀錄呈報空軍司令部備查，經空軍司令部以99年3月19日令准予備查。另原告經考核不適服現役，應辦理退伍作業，故被告依空軍第四四三聯隊99年4月22日空一聯人字第0990003112號令轉空軍司令部99年4月15日令辦理原告不適服現役退伍，並無不合。

（五）依司法院釋字第243號及第430號解釋意旨，軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上職務關係，其所受之處分須足以影響其軍人身分之存續，損及公職之權利方得提起行政救濟，是以被告針對原告之記過懲罰處分，未損及服公職之權利，並非得提起行政救濟程序之範疇，原告僅得依申覆方式救濟，不得提起行政訴訟，此有最高行政法院95年度裁字第2027號裁定及台北高等行政法院98年度訴字第1352號裁定可參。

（六）國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵之考核，訂頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱考核具體作法），第7點明定「不適服現役評審程序」為：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員2/3表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1次記2大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。．．．三、各單位應將核定結果（1次記2大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法暨施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（考核具體作法第1點規定參照），所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，本大隊辦理強化國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵考核事宜，自可援用。而依考核具體作法第6點明定之「考評權責」，就國防部幕僚單位暨其直屬機關、單位、部隊及院校之士官長考評權責雖規定為少將級主官（管），然亦規定最終審查核備權限在上級主管機關（參見前揭第7點規定）。再審酌陸海空軍軍官、士官因個人因素一次受記大過2次以上，即應就其是否適服現役經人評會為考評，而其考評結果，本有「續服現役」及「辦理退伍」兩種情形，換言之，於進入不適服現役之評審程序，評審結果並不當然為「不適服現役」，亦有可能經評審決議未達「不適服現役」之狀況，此時決議即為「續服現役」，故不論人評會之決議為「續服現役」抑或不適服現役應「辦理退伍」，均應通體適用考核具體作法關於不適服現役評審程序之規定而為，在上級主管機關就考評權責單位依上述1至3級評審制度所為考評結論核備前，不論決議係「續服現役」或「辦理退伍」，該人評會決議均僅係內部人事管理之行政行為，非對外發生效力之行政處分。

（七）又依服役條例第1條、第2條、第3條前段、第15條第5款、第48條及同條例施行細則第12條第1項第4款、第2項規定，陸海空軍軍官、士官因個人因素1次受記大過2次以上，即應就其是否適服現役為考評，於經人評會考核決議不適服現役者，並由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之。是被告並非原告不適任退伍之核定機關，亦無權撤銷核定。被告於99年3月10日召開人評會考核決議原告不適服現役退伍，該考核結果仍須層報核定權責機關即空軍司令部核定後，始喪失軍人身分，故該考核結果於經核定前僅係內部決定之過程，而被告99年3月11日令僅係將人評會議決議結果通知原告，與行政程序法第92條第1項要件不合，非屬對原告身分有重大變更之行政處分，不得提起行政訴訟。

（八）原告應就空軍第四四三聯隊99年4月22日空一聯人字第0990003112號令（依國防部空軍司令部99年4月15日令辦理）提出訴願，該令且明示「請於文到之次日起30日內，向國防部訴願審議委員會提起訴願」等語，惟原告於99年4月27日收受送達後，迄今仍未就該行政處分提出訴願，訴願期間早已屆滿，核定原告不適服現役退伍之行政處分既已確定，原告提起撤銷訴訟，自非合法等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明文。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律效果，自非行政處分（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）。可知提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提，故對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬上述行政訴訟法第107條第1項第10款所規定之起訴不合法情形。次按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．5、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：．．．4、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」分別為服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款所明定。故常備士官因個人因素經原服務機關核定1次記2大過後，經相關單位或機關人事評審會考核為不適服現役予以退伍者，仍須經權責機關核定退伍，始生效力；至於原服務機關人事評審會對該士官所為不適服現役之決議，僅屬權責機關核定退伍行政處分之先行作業程序，該決議縱經原服務機關先行通知當事人，對當事人仍不生退伍之效力，自非行政處分。又國防部為規範上開人事評審會之評審程序，訂立之考核具體作法第7點規定：「不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3分之2表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上1級主管單位核備。二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。三、各單位應將核定結果（1次記2 大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」上開考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據懲罰法及其施行細則、服役條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（考核具體作法第1條規定參照）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，並無違背上開規定或一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。

六、前揭事實概要欄所載之事實，有國防部南部地方軍事法院99年訴字第047號判決、被告不適服現役覆評人事評審會議紀錄、空軍第四四三聯隊不適服現役核定人事評審會議紀錄、被告99年3月5日空一修大字第0990000394號令（附空一修大士兵獎懲字第007號）、99年3月11日空一修大字第0990000443號令、99年3月15日空一修大字第0990000467號呈、空軍第四四三聯隊99年3月15日空一聯人字第0990001907號令、99年4月22日空一聯人字第0990003112號令、空軍司令部99年3月19日國空人勤字第0990002652號令、99年4月15日國空人勤字第0990003751號令、原告訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，兩造對此亦不爭執，應堪認定。惟查，依前揭服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款之規定，可知本件原告不適服現役退伍，應自權責機關即空軍司令部以99年4月15日令核定時，始發生效力。且空軍司令部99年4月15日令已教示「案內人員若不服本行政處分，請於文到之次日起30日內，向國防部訴願審委員會提起訴願。」並於99年4月27日送達原告（送達證書附訴願卷第40頁參照），是原告如不服空軍司令部核定其不適服現役退伍之行政處分，自應對空軍司令部99年4月15日令提起訴願，始符合法制。被告雖以其99年3月11日令將被告99年3月10日人評會評鑑原告不適服現役之考評結果通知原告，惟該項考評結果在未經層報核定退伍之權責機關即空軍司令部審查核定前，僅屬權責機關核定退伍行政處分之先行作業程序，故原告現役軍人身分尚未喪失，故被告99年3月11日令未對原告直接發生法律上之效果，僅屬就事實所為之觀念通知，並非行政處分，揆諸前法令規定，原告自不得對之提起行政爭訟。至被告99年3月11日令雖載有原告得於30日內以書面提出「申覆」之記載，惟此係原告對被告前揭令不認可時，得依前揭考核具體作法第8點規定，提出書面申請再審議之期間，與訴願係不同之救濟途徑，故被告99年3月11日令亦不因有上述記載，即成為行政處分。是被告99年3月11日令僅係內部行政作用之公文書，對外不發生效力，自非行政處分。訴願決定據此而為不受理之決定，亦無不合。原告對之提起本件行政訴訟，即非合法，應予駁回。

七、又按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。倘當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。而訴願係人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益時，向原處分機關之上級機關或原處分機關本身請求救濟之方法。又訴願應具訴願書，載明法定事項，並附原行政處分書影本，此觀訴願法第56條第1項及第2項規定自明，其中應記載原行政處分機關（第1項第3款）、訴願請求事項（第1項第4款）、訴願之事實及理由（第1項第5款）及附原行政處分書影本（第2項），無非係在確定訴願人不服之對象。是訴願人自應表明其不服之原行政處分。縱訴願書未載明原行政處分機關發文日期、文號或附具原行政處分書影本，其記載內容仍須足以確定所不服之原行政處分，始符合訴願之法定程式，而就該行政處分發生合法提起訴願之效力。本件原告雖執前詞爭執其於99年4月27日收受空軍司令部99年4月15日令後，隨即於99年5月27日書具訴願書向空軍司令部表示不服，請空軍司令部將訴願書轉呈國防部訴願審議委員會，故亦有對空軍司令部99年4月15日令，甚至空軍司令部99年3月19日令提起訴願之意思云云。然而，觀諸前揭原告99年5月27日（書狀記載日期）訴願書所載：「原處分行政機關：空軍第一修護補給大隊。」「行政處分書發文日期及文號：99年3月5日空一修大字第0990000394號『懲罰令』、99年3月11日空一修大字第0990000443號『人評會議決議』」「訴願請求事項：一、空軍第一修護補給大隊99年3月5日空一修大字第0990000394號『懲罰令』，應予撤銷。二、空軍第一修護補給大隊99年3月11日空一修大字第0990000443號『人評會議決議』，應予撤銷。‧‧‧。」則依原告訴願書所載，其提起訴願之對象為被告99年3月5日令及99年3月11日令，並未記載原告主張不服空軍司令部99年4月15日令或99年3月19日令，已極為明確。原告於99年10月13日本院更審前行準備程序時，復到庭陳稱：「‧‧‧三、原告是不服被告99年3月11日空一修大字第0990000443號令之不適現役退伍之處分‧‧‧。」（該準備程序筆錄附卷參照）足見原告不服之對象，並未包含空軍司令部前揭令。嗣於100年9月13日本院行準備程序時復陳稱：「（提示訴願卷之訴願書，請用色筆標示對上開2個函令不服地方。）用色筆標示‧‧‧。」「（有無對國防部空軍99年4月15日國空人勤字第0990003751號令表示不服？訴願書對上開令表示不服地方，請用色筆標示。）有，色筆標示‧‧‧。」（該準備程序筆錄附卷參照）惟原告係於訴願書之事實欄標示：「空軍第四四三聯隊於99年3月15日以空一聯人字第0990001907號令，核覆上述人事評審會決議，辦理不適服現役退伍（如附件三）。」（按上開空軍第四四三聯隊令之內容為：「主旨：核覆貴屬王俊凱三等長經人事評審會決議辦理不適服現役退伍‧‧‧。說明：一、本聯隊已依『陸海空軍軍官士官服役條例』及『強化國軍志願役軍官士官考評具體作法』於99年3月12日召開不適服現役人事評審會，會中決議王員辦理不適服現役退伍，如有異議可於會後30日內提出申覆。

二、請依規定辦理王員不適服現役退伍。‧‧‧」）觀其內容無非係不服被告之懲處或空軍第四四三聯隊人事評審會之決議，均不足以確定原告有不服空軍司令部前揭令之意思。再者，原告訴訟代理人於本院100年11月15日行言詞辯論時雖陳稱：「‧‧‧本件原告就是因為被強迫退役，過程中有提及被告及國防部軍司令部，所以真意也有對空軍司令部99年4月15日及3月19日號令表示不服‧‧‧。」「訴願對象並不以函文文號為認定依據，要綜觀訴願書所陳述內容來做判斷，因為訴願書有提到空軍司令部對於原告有過重的處分，強迫原告退役，所以原告訴願對象應該是包括上開4個函文及空軍司令部。」（該言詞辯論筆錄參照）且原告於99年4月27日收受空軍司令部99年4月15日令後，固隨即於99年5月27日書具訴願書向空軍司令部表示不服。惟依前揭服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款之規定，可知有關常備士官因不適服現役退伍之行政程序，分為人事評審會考核及經權責機關核定退伍兩階段，則原告究係不服何階段之行政行為，仍有待原告於其提出之訴願書之事實或理由欄中為具體表示，不能僅因原告提起訴願之時間點係在收受行政處分後，即遽認有不服該行政處分之意思，否則前揭訴願法規定豈非形同具文？況且，依前揭訴願書所載：「‧‧‧事實：‧‧‧空軍第四四三聯隊於99年3月15日以空一聯人字第0990001907號令，核覆上述人事評審會決議，辦理不適服現役退伍（如附件三）‧‧‧理由：‧‧‧四、訴願人已依申訴、申復，空軍四四三聯隊部99年4月23日空一聯人字第00990003168號函提出答辯，將正本送訴願人，副本送一大隊，卻並未向上級單位即空軍司令部陳報，由空軍司令部組成之申覆委員會就申覆事件而依法作成決定；也未明示不服之救濟方式‧‧‧。」是原告訴願書縱或有爭執其無不適服現役情形之意思，亦係對被告及空軍第四四三聯隊人事評審會所為原告不適服現役之決議表示不服，仍不能僅憑原告於訴願書記載「空軍司令部」之字樣，即認其有不服空軍司令部前揭令之真意。訴願決定以原告之訴願範圍僅止於被告99年3月5日令及99年3月11日令，而就之為不受理之決定，揆諸前揭說明，尚無違誤。原告前揭主張，均不可採，其提起訴願之標的，並未及於空軍司令部前揭令，則原告逕行提起本件行政訴訟訴請撤銷，違反訴願前置之規定，於法不合。原告聲明求為判決撤銷空軍司令部99年4月15日令及99年3月19日令部分，其未經合法訴願而提起行政訴訟，起訴即屬不備其他要件，依前揭判旨所示，其起訴為不合法，亦應以裁定駁回之。

八、退步言之，縱然原告有對空軍司令部99年4月15日令合法提起訴願，然查，空軍司令部係據被告及空軍第四四三聯隊逐級召開人評會決議原告不適服現役，而上開99年4月15日令核定原告不適服現役退伍，亦無違誤：

（一）按前揭服役條例第15條第5款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，其要件為「年度考績丙上以下或因個人因素1次記2大過以上」「經人評會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下或因個人因素1次記2大過以上」之構成要件涵意明確，惟所謂「不適服現役」，乃屬不確定法律概念。而行政法院對於不確定法律概念係以審查為原則，亦即對於行政機關解釋適用不確定法律概念之結果固得為合法性之監督，但行政機關對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：（1）行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；（2）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；（3）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；（4）行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準；（5）行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止；（6）行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序；（7）作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；（8）行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等（另參司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書參照）。是常備軍官、常備士官不適服現役之考核，係屬具有高度屬人性之評定。且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，故應認軍方對於服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，非基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準，行政法院應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。

（二）經查，本件原告因於99年2月24日酒後駕車肇事及違反軍紀，經被告以99年3月5日空一修大字第0990000394號令核予記大過2次及記過1次之懲處，被告及空軍第四四三聯隊並分別於99年3月10日及同年月12日，逐級召開不適服現役初評及覆評人事評審會（惟被告及空軍第四四三聯隊分別係以覆評及核定人審會之名義召開），均決議原告不適服現役退伍，並經空軍司令部核定在案，已如前述。觀諸上開人事評審會均通知原告到場陳述意見，經與會評審委員評審討論後始經投票表決作成決議，且前揭99年3月10日及同年月12日會議紀錄分別載明：「‧‧‧四、評審討論：‧‧‧（二）軍電中隊中隊長：三等長王俊凱事發至今，其工作及生活上均無不良表現及言論，本中隊亦做妥善輔導；王員目前為內宿人員，於營內作息均正常，無任何違紀事件；休假期間均返回雲林家中，經電話訪查除偶與朋友外出遊玩外，其餘期間均在家中陪伴家人，王員擔任彈藥專業班長，專業知識技能熟練度仍有精進空間，該員服從性高，惟與人相處及溝通能力尚待加強，長官交付之任務，雖能盡心盡力執行，然偶有無法於期限內完成之情況。中隊經常於莒光課後、各項集會時機及人員放假離營宣導嚴禁酒後駕車及其罰則，並於農曆春節前加強宣導春節重點時間，希望所屬嚴守各項軍紀規定及確遵酒後不開車、開車不喝酒之規定，王員依然犯此嚴重過失，本人建議依陸海空軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（三）副大隊長：部隊常利用各項集會及官士兵離營時機，宣導酒後不開車、開車不喝酒規定及其罰則，且春節重點戒備時間，王員依然知法犯法，且其酒測濃度高達0.94毫克，還撞擊路燈，波及民宅遮雨棚，以公共危險罪移送法辦中，嚴重毀損軍人形象及軍譽，影響部隊榮譽甚鉅，本人建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（四）大隊級士官督導長：三等長王俊凱身為分隊班長，無法以身作則，更在部隊不斷嚴禁酒後駕車，在各項集會三令五申宣導之下，依然犯下此嚴重違紀情事，顯示王員法紀觀念淡薄，本人建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（五）場站中隊副隊長：王俊凱三等長身為班長不知潔身自愛，知法犯法，依規定辦理不適服現役退伍是最適合方法，一來可以端正風氣，二來亦可維護軍隊榮譽，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（六）支援中隊中隊長：部隊經常於各項集會時機宣導酒駕後果及其罰則，對此項規定相當重視，且王員酒測值超過0.94已是造成公共危險，顯示王員法紀觀念淡薄，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（七）補給中隊中隊長：部隊對發生違紀情事時，盡量考量合乎情、理、法，若予法源相抵觸時，也要依法行政，且王員於部隊再三要求及宣導下，依然犯下此嚴重過錯酒後開車，並危及人民，嚴重有損軍人形象，本人建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。（八）軍電中隊輔導長：王員無視酒駕規定，更在春節重點戒備時間，犯下如此重大軍紀違事件，本人認為此風不可長，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員檢討不適服現役退伍。（九）軍電中隊分隊長：王員事發至今，行事表現均正常，惟與人相處及溝通協調能力尚待加強，本分隊將持續實施不定期約談，並紀錄約談內容。」「王員個人懲罰紀錄：88年記過2次、89年申誡3次、91年申誡1次、92年申誡1次、97年申誡1次、98年申誡1次、99年記大過2次、記過1次。‧‧‧

四、評審討論：（一）修大大隊長提報：‧‧‧平時表現尚可，對所負責之各項業務缺乏機一度，身為一名是士官幹部，事事均應以身作則，但王員卻不知潔身自愛，將部隊三令五申宣導之規定置之腦後，顯示王員軍紀觀念淡薄，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍，以端部隊風氣。（二）修大電中副中隊長提報：‧‧‧擔任副班長職務，表現平平，無突出表現，專業知識及技能熟練度仍有精進空間，與同事間溝通能力尚待加強。本中隊經常於莒光課後、各項集會時機及人員休假離營前宣導嚴禁酒後駕車規定其相關罰則，王員身為國軍基層幹部，未確遵規定，知法犯法，藐視軍紀，建議依依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍，以端部隊風氣。（三）修大士官督導長提報：‧‧‧平時表現正常，對於長官所交代之任務，雖能完成，但稍嫌被動，工作上無其他特殊表現；王員身為分隊班長，卻無法以身作則，更在部隊不斷嚴禁酒後駕車，三令五申宣導下，仍然知法犯法，不可原諒。建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。‧‧‧（五）人行科科長提報：王員自85年到部至今，期間因違反通信保密規定、專長測驗不及格、上班遲到、未盡保管之責及未盡督導之責等原因，分別遭受記過及申誡等處分，99年又因酒後駕車及違反軍紀約定書內重要行政命令，遭受記大過兩次及記過乙次處分，針對王員不遵守軍紀及工作表現之情況，同意修大電中副中隊長之意見，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。‧‧‧（九）政戰部主任提報：王員平時表現平平，工作上無特殊績效，對於部隊再三宣導不可酒後駕車規定均置之腦後，可見王員毫無軍紀觀念，同意修大電中副中隊長之意見，建議依陸海空軍軍官士官服役條例予以王員不適服現役退伍。‧‧‧。」（前揭會議紀錄參照），可知與會人員咸認原告身為單位三等士官長，卻未能以身作則，明知單位多次宣導不得酒後駕車，並清楚相關酒駕規定，仍違反禁令規定，知法犯法，顯見其法紀觀念淡薄，無法貫徹重要命令及嚴重影響國軍形象等情事，已不適服現役，業依原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，決議應予退伍。又被告於99年3月10日召集人評會決議原告不適服現役之理由分別為：「軍人以服從命令為天職，各項作戰任務均需人員恪遵命令，原告自97年1月1日至99年2月11日止，各項酒駕宣導簽名總計128次，部隊三令五申宣導酒後駕車懲處規定，惟仍明知故犯酒後仍恣意駕車並肇事，造成路燈、道路監視器及民宅遮雨棚損壤，將部隊長官命令當耳邊風，且嚴重違反軍紀、破壞軍譽，法紀觀念淡薄，已然不適於軍中任職。」「軍人的職責是保家衛國，原告酒後駕車且毀損公物殃及民眾財產安全，非但不能保家衛國更危及自身及民眾安全。身為高階士官領導幹部未能以身作則，後續對於所屬人員領導統御方面，恐難以服眾，軍中階級嚴明，倘若不能服眾，如何指揮各項任務遂行」，亦據被告陳述在卷。原告對其本件酒後駕車及空軍第四四三聯隊人評會會議紀錄所載歷次個人懲罰紀錄之事實亦不爭執。本院審酌上開人評會會議程序及內容，符合前揭服役條例及考核具體作法之規定，且其認原告不適任之理由具體明確，而被告、空軍第四四三聯隊及空軍司令部逐級對於服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，亦非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準，則本院自應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。故空軍司令部據以審查，並依上開人評會之評定結果，以空軍司令部99年4月15日令核定原告不適服現役退伍，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。

（三）原告雖執前揭情詞爭執其酒後駕車情節尚屬輕微，已遭記大過2次、記過1次之懲處，空軍司令部又依人評會決議，以其不適任現役退伍，此三重懲處，違反一事不二罰原則及比例原則云云，並舉最高行政法院97年度判字第134號判決之案例，為原處分違反平等原則及比例原則之論據。惟查，陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準，乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，以「不適服現役」終止某一特定身分關係之處分，有所不同，上開懲戒罰之裁量基準自亦非是否終止軍人關係之唯一判斷基準，尤其是否「適服現役」所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量。又所謂比例原則，依行政程序法第7條規定，包括適當性原則、必要性原則及衡平性原則；適當性原則指採取之方法應有助於目的之達成；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者；至於衡平性原則，則是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益顯失均衡。而憲法第7條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第211號及第412號解釋意旨可明。故行政程序法第6條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」其真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」。本件被告、空軍第四四三聯隊逐級召開人評會，並經由空軍司令部以99年4月15日令核定原告不適服現役退伍，均係依據服役條例第15條第5款規定辦理，並非對原告依陸海空軍懲罰法所為懲處，且如前述，本件召開人事評審會考核不適服現役之事由，係以原告受懲處或事實發生所生影響作出綜合判斷，而非僅因其發生酒後駕車情事而處以不適服現役退伍。故本件原告並非徒因上開違反酒後駕車受懲處，而係經被告及空軍第四四三聯隊之人評會綜合考評為不適於服現役，自與上開案件之情況不同，亦難認有違反比例原則或平等原則之處。原告此部分之主張，亦非可採。

九、綜上所述，本件原告提起撤銷訴訟核與行政訴訟法第4條規定之要件不符，其起訴依法已有不合，且原告本件訴訟在實體上亦無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭