最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第577號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第577號

上訴人

臺中市政府

代表人

胡志強

訴訟代理人

王文聖 律師

被上訴人

林晋諒

參加人

呂淑惠

林欽輪

楊劉翠琴

上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國101年1月11日臺中高等行政法院100年度訴更二字第34號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人呂淑惠於民國90年8月3日經由臺灣臺中地方法院之公開拍賣程序買受坐落臺中市清水區（99年12月25日改制前之臺中縣清水鎮○○○段○○○○段400-13地號土地(下稱400-13地號土地）後，於90年9月19日向上訴人（改制前之臺中縣政府）申請查明該土地有無建築使用及提供為法定空地，經上訴人函覆該土地已有建築使用並領有其64建都營使字第1990號使用執照（系爭使用執照）在案。參加人呂淑惠陳情上開土地並無房屋存在之事實，經上訴人於90年11月13日、91年2月27日實地勘查結果，發現400-13地號土地為空地，系爭使用執照記載之同小段135建號建築物(下稱系爭建物）實際坐落同小段402-20地號土地上；並調閱臺中市清水地政事務所（下稱清水地政所）提供之建築物所有權登記資料，系爭使用執照記載之建築基地除400-13地號外，尚記載同小段400-104、401-4、402-7、402-20地號等土地，與上訴人留存之建造執照及使用執照存根所載建築基地僅400-13地號土地不符；且經上訴人通知被上訴人、起造人、設計(監造)人、承造人提供執照正本、保存登記或任何可證明上開建築基地地號變更公文資料，渠等均未能提供，上訴人乃認定系爭使用執照核准之400-13地號土地，與現有建築位置同小段402-20地號不符，以91年10月14日府工建字第09127885600號處分書撤銷上訴人原領有之64建都營字第1990號建造執照(下稱系爭建造執照)及系爭使用執照。被上訴人提起訴願，經訴願決定將原處分撤銷，命上訴人另為適法處理。嗣上訴人以原申請核准建築地點之400-13地號與實際建築地點之同小段402-20地號土地，中間隔有國有同小段538-6地號(於90年12月4日分割自同小段538-4地號）水溝用地，屬永久性空地，不得視為同一宗基地，無法合併建築，原領系爭使用執照違反行為時建築法第11條第1項規定，且屬無法補正或更正者，乃以94年1月31日府工建字第0940028254號處分書(下稱原處分）撤銷被上訴人原領系爭建造執照及使用執照。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院95年度訴字第236號判決駁回其訴，被上訴人提起上訴，經本院98年度判字第432號判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣原審法院以參加人呂淑惠為400-13地號土地所有權人；參加人林欽輪、楊劉翠琴為分割自上開土地之同小段400-105、400-151地號土地之所有權人，依職權裁定命渠等獨立參加本件訴訟，並以98年度訴更一字第8號判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第1213號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理後，經原審法院100年度訴更二字第34號判決(下稱原判決)將訴願決定及原處分均予撤銷，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：依其向清水地政務所調取系爭使用執照與系爭建物登記謄本記載對照以觀，足證系爭建物坐落之土地與系爭使用執照記載之內容確實相符，上訴人既未證明清水地政務所所留存之系爭使用執照資料係偽造，亦未證明於核發系爭使用執照與建造執照當時有違反法令之情事，即逕行撤銷系爭建築執照及使用執照，顯然違法。再系爭建造執照及使用執照相關檔案，依法應永久保存，上訴人稱相關檔案已銷毀，即應就此承擔不利之結果。又系爭538-6地號土地於上訴人核發系爭建築執照及使用執照當時，係屬未辦理保存登記之土地，且臺灣省政府於當時亦未核定公告該土地為河川；至臺灣省臺中農田水利會雖函復該土地於64年以前已有「水溝」存在，惟依水利法第3條規定，該水溝係屬灌溉或排水用之溝渠，並非河川。故上訴人核發系爭建造執照及使用執照當時，系爭建築基地中間雖隔有系爭538-6地號土地，惟並未違反當時之建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定；況上訴人核發上開執照當時，建築法第11條第1項並無建造基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗之規定，上訴人援引73年11月7日修正後始增訂之規定，據以撤銷系爭建造執照及使用執照，顯然違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：被上訴人所提供辦理保存登記之系爭使用執照所載建築基地，與被上訴人留存之系爭建造執造及使用執照存根所載顯不相符；且被上訴人提供之系爭使用執照記載之建築基地，並未包括系爭538-6地號土地，核與建築法第11條第1項之規定不符，亦與行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第1款但書規定所稱之「道路、河川」無涉。又系爭538-6地號國有土地係分割自538-4地號土地，且538-4地號土地係於64年前業已存在該水溝，被上訴人興建系爭建物時，對於建築基地內夾有一國有土地(水溝)自難諉為不知。是被上訴人於申請建造執照時，自有對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述之信賴不值得保護情事，於本件亦難認被上訴人有信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益之情形；而被上訴人於申請系爭建造執照時即違反當時建築法第11條第1項之規定，且系爭建物位置非位於其申請之400-13地號建築基地上，則系爭使用執照應予撤銷，而系爭建造執照亦失所附麗，應併予撤銷等語，資為抗辯。

四、參加人答辯主張：上訴人所保存之使用執照存根與被上訴人提示清水地政務所保存使用執照記載之基地地號不符，上訴人當時亦曾發函被上訴人提供變更設計資料及系爭使用執照正本，惟被上訴人均以遺失為由未提供。又依行為時建築法第11條第1項之規定，400-13與402-20地號土地中間隔有538-6地號土地，被上訴人就該國有土地並未取得土地使用權且未申請架設橋樑等程序，則400-13及402-20地號土地不得視為同一宗土地，被上訴人稱其有依法申請變更地基地號，實有違法之情等語。

五、原審將訴願決定及原處分撤銷，係以：

(一)依被上訴人調取其於66年8月17日向清水地政所申辦系爭建物第一次所有權登記所附繳之使用執照影本載明：「基地面積3,093.00平方公尺、法定空地面積927.90平方公尺」、「基地地號：400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號」，再經該地政所據以測量系爭建物坐落位置而為保存登記，足認系爭建物之基地地號為402-20地號土地；另依上訴人檢附系爭建造執照案卷宗，雖被上訴人申請建築地點為400-13地號土地，惟其中附有400-13、400-102、402-7等地號土地所有權人於64年7月28日書具之土地使用權同意書，載明同意提供上開土地供被上訴人建築系爭建物；且該卷宗所附臺灣省政府建設廳64年7月19日建一字第96714號函亦記載：「大元針織成衣廠(即被上訴人)申請在……402-7、400-13地號土地設立工廠製造毛衣、成衣」，而402-20地號係於64年11月19日由原402-7地號分割，仍在該廠申請設廠之土地範圍內，是被上訴人在64年9月3日核准建造執照至65年8月24日核發使用執照之間，仍可在申請設廠之土地範圍內變更設計，在402-20地號土地上建築系爭建物。再稽之400-13地號於64年11月19日分割為400-13、400-104、及400-105等土地；402-7地號亦於同日分割為402-7、402-20、402-21等土地，被上訴人並於同日向訴外人張賢海購買401-4地號土地後，而以上述400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地申請為建築基地，此與被上訴人調取之上開使用執照影本之記載相符；且該使用執照所載系爭建物坐落上開5筆基地面積合計3,229平方公尺，亦未逾土地使用同意書所載建築範圍面積3,792平方公尺，可認系爭建物之基地範圍為上開5筆土地甚明。

(二)至上訴人留存之使用執照存根影本，雖記載系爭建築基地僅為400-13地號土地，惟依土地登記謄本記載400-13地號土地經多次分割合併結果，該土地於64年9月3日核發建造執照時，面積為1,033平方公尺；於65年8月24日核發使用執照時，面積為589平方公尺，然該使用執照存根仍記載面積為3,093平方公尺，顯與土地登記謄本之記載不符，足見被上訴人所留存使用執照存根關於系爭建築基地地號記載，顯有遺漏情事。再江宏凱建築師事務所於64年申請系爭建物之建造執照時，雖僅以400-13地號土地為建築基地，建蔽率3.633/10，惟系爭建物實際建築地點在402-20地號，依上開使用執照存根聯雖記載建築基地為400-13地號土地，然其基地面積記載3,093平方公尺、法定空地面積927.90平方公尺，核其建蔽率應為1.049/10，與原始申請建照時之建蔽率亦有不同，顯見被上訴人在取得建造執照後，已有變更設計之情形。又依地籍圖謄本及原審法院之現場勘驗圖以觀，402-20地號土地為袋地，需與400-13、402-7地號土地合併為建築基地，始得與既成道路當時之臺中縣清水鎮○○路相連接；及系爭建造執照設計(監造)人江宏凱建築師於原審法院證稱：「如申請建造執照、使用執照之地號、面積、建蔽率與核發不一樣，按常理應該有變更。」等語，亦徵被上訴人在系爭建物之建造執照核發後，確有變更設計之情事，故綜觀上開事證，被上訴人主張其所領系爭使用執照之建築基地範圍，係包括400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，自值採信。

(三)關於系爭建物所在上開5筆建築基地間，中間雖隔有538-6地號土地，但行為時建築法第11條第1項並未規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗，為本院100年度判字第1213號判決發回意旨所採認，是上訴人核發系爭建造執照及使用執照之時，並無違反上述規定之問題。而538-6地號之地目雖為「水」，但早已填平，未作排水溝渠使用，且依臺灣省臺中農田水利會於93年9月6日函稱依灌溉系統所示，該土地於64年以前已有該水溝；及財政部國有財產局臺灣中區辦事處於93年5月6日函稱該國有土地，並無民眾向該處申請架設橋樑情事，足見該土地於上訴人核發系爭使用執照時係屬水溝，並非河川，亦無架設橋樑情形。再按原審法院更審前95年度訴字第236號所製之勘驗筆錄、現場勘驗圖、照片及訴外人林正二於73年9月6日對同小段402-7地號土地指定建築線，該土地有既成道路通往清水鎮○○路，且無須橋樑即可跨越該水溝成為通路，亦可佐證該水溝寬度並不大，無須架設橋樑，僅在水溝上以加蓋之方式（或水溝為涵管式），即可作為402-20地號土地通往清水鎮○○路之用。又538-6號土地為水溝而非河川，已與行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款但書規定：「為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地」之情形不符。又該土地上之排水溝，雖將402-20地號與402-13地號土地分隔，然因該水溝之寬度，依地籍圖比例尺計算結果，最寬處並未達4公尺，亦不符合71年6月15日修正之建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第36款規定及內政部74年4月1日台內營字第296617號函（下稱74年4月1日函釋）核釋「永久性空地」之定義及要件，自難認本件建築基地因中間隔有538-6地號土地，即有不得視為同一宗土地之問題；且建築管理機關對於建物起造人提出之資料及文件，有充分之審核權限，揆諸行政程序法第119條之規定，被上訴人並無信賴不值得保護之情事。故上訴人未能提出具體事證，足資證明系爭建造執照及使用執照有違法之情事，而逕為撤銷該等執照，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合等詞，為其判斷論據。

六、本院查：

(一)按「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。」及「一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指一幢建築物或連帶使用性之二幢以上建築物所使用之一宗土地。但為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地。」分別為60年12月23日修正公布之建築法第11條第1項、64年8月5日修正發布之建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款所明定。足見依上訴人於64年9月3日核發系爭建造執照、65年8月24日核發系爭使用執照時之上述行為時建築法第11條第1項規定，並未限制建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗；惟依當時建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款之規定，為建築物基地之數筆土地，如為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地，即無法共同成為一幢建築物或連帶使用性之二幢以上建築物之建築基地。次按，行政機關撤銷違法之授益行政處分，該撤銷處分對處分相對人為侵益處分，該授益處分違法為撤銷處分之合法要件，本於法治國家之依法行政原則，撤銷機關就該授益處分違法之要件事實負客觀舉證責任。據此，上訴人應就系爭使用執照及建造執照之核發處分為違法之要件事實負客觀舉證責任，亦即法院盡其審理之能事（盡職權調查義務）後，如該核發處分之違法要件事實無法證明確實存在(包括違法要件事實是否存在不明)，上訴人應負擔此無法證明之不利益，即不得撤銷系爭使用執照及建造執照。

(二)經查，原判決係依上訴人提出之系爭建造執照全卷、使用執照存根、清水地政所留存被上訴人申辦第一次所有權登記檢送之使用執照影本、本件更審前原審法院95年度訴字第236號審理時之勘驗筆錄、現場照片、證人即系爭建造執照設計(監造)人江宏凱建築師之證詞、土地登記簿謄本及地籍圖等證據，經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，詳述得心證之理由，而認上訴人留存之使用執照存根關於系爭建物之建築基地地號之記載顯有遺漏情事，被上訴人於系爭建造執照核發後，已有變更設計之情形，將原建築基地變更至402-20地號土地，及該建築基地範圍包括400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，尚無違反行為時建築法第11條第1項之規定；暨上述建築基地中間所隔有之538-6地號土地於核發系爭使用執照時係屬水溝，並非河川，且該水溝寬度不大，無須架設橋樑，僅在水溝上以加蓋方式或水溝為涵管式，即可作為同小段402-20地號土地通往清水鎮○○路之用，亦無行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款但書規定所稱「為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地」之情形，並對於上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁在案，經核與卷內證據並無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或判決適用法規不當、理由不備之違法情事。則依上揭規定及說明，原判決以系爭建造執照及使用執照之核發，並未有上訴人指稱違反當時法令之情形，而上訴人亦未能提出具體事證，足資證明系爭建造執照及使用執照之核發有違法情事，逕以原處分撤銷該等核發予被上訴人之執照，即有違誤，乃判決撤銷原處分及訴願決定，即無不合。上訴意旨關於此部分之指摘，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨據以指摘原判決違法，並無可採。

(三)又按，上訴人係以其核發系爭使用執照違反建築法第11條之規定，而以原處分撤銷系爭使用執照及建造執照，自應以上訴人核發系爭使用執照及建造執照時之事實及法律狀態，判斷該核發處分是否違法。查系爭使用執照係於65年8月24日核發，其建造執照係於64年9月3日核發，則建築技術規則建築設計施工編於71年6月15日始修正發布之第1條第1項第1款規定：「一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不得視為同一宗土地。」非屬核發系爭使用執照及建築執照時之法令規定。而依上訴人核發當時應適用60年12月23日修正公布之建築法第11條第1項規定，並未限制建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗，則系爭建築執照及使用執照之核發，並無違反上述行為時建築法第11條第1項規定，亦無行為當時之建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款但書規定「為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地」之情形，已經原判決認定甚明，核無不合，業經論述如前。故原判決另援引71年6月15日始修正增訂之建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第36款「永久性空地」之規定及內政部74年4月1日函釋關於「永久性空地」之解釋，所為系爭538-6地號土地上之水溝寬度，依前開卷附之地籍圖比例尺計算結果，最寬處並未達4公尺，自不符合永久性空地之定義及要件，自難認400-13與402-20地號土地中間隔有系爭538-6地號土地，即不得視為同一宗土地云云之論斷，核屬與本件爭議無關之贅論，惟因與判決結論無影響，上訴人雖執以指摘原判決違法，原判決仍應維持。

(四)綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，核與應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異