最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第368號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第368號

上訴人

勞工保險局

代表人

陳益民

訴訟代理人

陳金泉 律師

訴訟代理人

葛百鈴 律師

訴訟代理人

李瑞敏 律師

被上訴人

保誠人壽保險股份有限公司

代表人

湯爾祺

訴訟代理人

黃慶源 律師（兼送達代收人）

　謝淑芳　律師

上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺北高等行政法院99年度簡字第784號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、對於適用簡易程序之裁判提起上訴，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指就同類事件高等行政法院所表示之見解相互牴觸，有由本院統一法律解釋適用者而言。本件原判決認為被上訴人與其保險業務員黃孝宇間之法律關係，同時存在勞動契約及非屬勞動契約之系爭承攬契約，上訴人原處分未實質認定雙方在承攬契約所訂定不適用勞動法令之約定，及保險業務員達成保險契約訂定之成果始獲得佣金之等條款，逕認被上訴人有調整工資未依法申報而予以裁罰，難認有據，因而撤銷上訴人裁罰處分；與臺北高等行政法院99年度簡字第617號判決認為上訴人與其保險業務員間系爭承攬關係，係屬勞動契約，因而維持原裁罰處分等語，兩者見解顯有歧異。經核有由本院加以統一法律見解之必要，故本件所涉及之法律見解有原則重要性，應許可其上訴，合先敘明。

二、本件被上訴人為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，案經上訴人發現訴外人黃孝宇任職被上訴人公司期間，於民國97年5月至98年6月每月工資、3個月平均工資及原申報月提繳工資如附表所示，已有調整工資之情事，惟被上訴人未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第2項規定覈實申報調整月提繳工資，上訴人乃以被上訴人違反上開規定，依勞退條例第52條規定，於99年3月4日以保退二字第09960020650號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）5,000元。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服乃提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：（一）訴外人黃孝宇於擔任業務主管期間，與被上訴人間同時訂有業務人員承攬契約及業務主管聘僱契約，二者為各自獨立之契約，工作內容與報酬計算方式均不同。被上訴人與黃孝宇所簽訂之業務主管聘僱契約及業務人員承攬合約因合約版本更新，於95年1月1日重新簽約，主要約定內容及業務制度精神未改變，被上訴人依業務主管聘僱契約約定之薪資報酬，包括「業績獎金」、「增員獎金」及「主管產能獎金」依法提繳勞工退休金，而不包括承攬契約之佣金報酬，此乃被上訴人業務制度之本旨，亦完全符合勞退條例係以勞基法所規定之「工資」為基礎提繳退休金之規定。（二）黃孝宇先與被上訴人簽訂承攬契約從事保險招攬工作，後又自行報聘希望擔任業務主管工作，以賺取業務主管報酬，然實際執行時，卻仍偏好自己招攬保單賺取佣金，而在增員發展組織上力不從心，以至於業務主管收入相對較少，這是當事人基於個人能力與喜好在兩種工作間選擇的結果，詎料原處分及訴願決定以當事人無力增員發展組織的結果，而謂「由上述薪資結構可看出黃君主要之工作在招攬保險」，黃孝宇本來就有承攬業務人員身分，可獲得較高佣金，而其要如何增員發展組織依組織業績賺錢，亦係其自由選擇。原處分及訴願決定竟以此謂被上訴人「巧以承攬契約佣金名義給予，規避較高之月提繳工資」，是倒果為因。

（三）被上訴人與承攬業務人員所簽訂承攬契約附件一之「業務人員招攬行銷作業細則」，是根據「保險業招攬及核保理賠辦法」第5條及第6條訂定，而該辦法是行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）依照保險法第148條之3第2項授權所制定，用以規範保險業招攬作業之處理準則及程序，被上訴人與承攬業務人員所簽訂承攬契約附件二「銷售人員懲處辦法」是根據「保險業務員管理規則」（下稱管理規則）第18條第1項所訂定，該辦法是金管會依照保險法第177條授權所制定，用以規範保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵循事項，二者均是主管機關管理保險業務員監理意志的展現，目的仍在確保消費者權益受到保障，與一般勞動關係中之勞務不可替代性，著眼於勞工對於雇主所負之勞務給付義務不同，更與雙方間勞務給付法律關係之定性無關。（四）保險業務員必須親自進行保險招攬行為，乃其為保有業務員登錄證所必要，與個別保險公司勞務給付法律關係之定性無關。原處分及訴願機關將金管會管理保險業務員監理意志的展現，以及確保消費者權益之措施，誤認為一般勞動關係中，著眼於勞工對於雇主所負勞務給付義務之勞務不可替代性，而據此認定被上訴人係巧以承攬契約之名目規避法律規定。如果保險公司依照行為時管理規則管理，勞工主管機關直接認定為勞動契約關係，則管理規則第3條第2項無須規定「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」。被上訴人與黃孝宇間所簽訂者為承攬契約，不適用勞基法規定。承攬業務人員招攬保險，依成立契約件數收取一定佣金及獎金，日常出勤由其自行支配及控制，收入多少亦取決本身招攬績效。（五）業務員所受領各項報酬給付，在稅務實務上雖以「薪資」所得扣繳並辦理所得稅申報，惟稅法之規範目的乃人民與國家之法律關係，不能將所得稅扣繳憑單所列「薪資」項目遽認為勞基法上規定之「工資」，原處分以被上訴人為黃孝宇申報扣繳之97及98年度薪資所得，認定被上訴人未依規定提繳勞工退休金，應有違誤。因所得稅法「薪資」，與勞基法上「工資」之規範目的不同，扣繳憑單僅係所得稅法下課稅制度實現，目的只在證明扣繳義務人已按照稅法規定完成扣繳義務，並證明有報酬給付之事實，故不能以所得類別申報為「薪資」，而遽認其為勞基法上規定之「工資」。上訴人習慣以國稅局個人綜合所得稅申報資料進行勾稽比對勞工保險投保薪資及勞工退休金提繳基礎，無視勞工保險條例所定之「月薪資總額」及勞退條例之提繳退休金，均以勞基法之「工資」為準。此對於薪資結構，依照個人年度績效表現所發之績效獎金等非經常性給付，即無法正確反應為「工資」。

（六）黃孝宇依承攬契約所從事之招攬保險工作，沒有約定之工作時間、考勤，無制服、不具人格從屬性；沒有工作代理及酬勞分享之情形、不具組織上從屬性，且須成功招攬保單收取保費才能享有報酬，與招攬次數或時間無關、不具經濟上從屬性，不適用勞基法等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷。

四、上訴人則以：（一）據被上訴人聘僱契約書載，黃孝宇擔任被上訴人之通訊處經理／業務主管，協助業務之推動、發展與管理，並依被上訴人之作業規定辦理所轄各級業務人員之招募、訓練、輔導及管理。該契約書第4條報酬約定，業務主管之報酬，包括擔任主管工作而獲得之經常性給付及其他非屬經常性之獎金及津貼…。又業務主管工作規則第4章第11條薪資：業務主管主要薪資項目有1.業績獎金（依轄下業務員所承攬業績及推介主管所屬直轄業績計算）。2.增員獎金（依被增員者業績計算）…。查所附黃孝宇薪資明細，其97年5月至8月之所得，僱傭契約部分得到的所得分別為2,037元、1,406元、1,913元、5,143元，而同時承攬契約之所得則分別為16,060元、21,548元、26,142元、34,892元，由上揭薪資結構可看出黃孝宇主要之工作在招攬保險。復觀業務主管工作規則第6章第15條懲處部分，其懲處亦受被上訴人所頒布「銷售人員懲處辦法」、「銷售人員懲處辦法特別條款（業務系統）」…規範，對於保險業務員於招攬保險時，訂定多項作業準則、評量方式及違規之處理，顯見業務人員於服勞務時，行為需以公司之上開準則為依歸，且僅得專為被上訴人招攬保險，復有各項訓練課程及晉陞管道，從屬性甚明；復由勞基法亦規定得以按件計酬為報酬之給付方式。被上訴人亦依勞退條例規定申報黃孝宇提繳勞工退休金，顯見黃孝宇受僱被上訴人工作，擔任業務主任及招攬保險之工作，殆無疑義。（二）按勞工退休金條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工，黃孝宇既受僱被上訴人工作，應適用勞退條例相關規定，其月提繳工資亦應覈實按工作獲得之報酬申報，提繳單位所發之各項獎金、津貼等均屬勞工因工作而獲得之報酬，應列入月工資總額內申報月提繳工資，此係強制規定，非雇主或勞工可自由增減，更非得以區分「承攬」、「僱傭」各部分而擇一申報。又據被上訴人提具黃孝宇97年5月至98年6月之薪資明細表所示，黃孝宇所得區分為業務主管薪資類（經常性所得）及承攬報酬／業務主管其他非經常性津貼獎金類，亦即該業務主管其他非經常性津貼獎金類係其受僱工作之報酬，佐之被上訴人所填具黃孝宇97及98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本上載所得類別為「薪資」，並非以執行業務所得（承攬之報酬）申報，更為明確。是即黃孝宇承攬契約之報酬，實為其受僱被上訴人工作之工資，自應列入月工資總額內計算，被上訴人僅以其業務主管薪資類（經常性所得）所列金額以部分工時人員6,000元等申報黃孝宇月提繳工資，未將其承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類，列入其月提繳工資計算申報，自有未洽。洵此，上訴人以被上訴人檢據黃孝宇97年5月至98年6月之薪資明細表及97年度、98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本等資料審核，以黃孝宇之月提繳工資未依前開規定覈實申報調整，依照勞退條例第52條規定處以罰鍰，於法並無不合。另按被上訴人因同案未依勞工保險條例之規定覈實申報投保薪資，被處以勞保行政罰鍰，亦提起行政訴訟等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原判決以：（一）本件被上訴人與黃孝宇間同時訂立「聘僱契約書」與「承攬契約書」。依「聘僱契約書」第1條約定：「乙方（指黃孝宇）同意受聘擔任甲方（指被上訴人）之通訊處經理／業務主管，負責／協助通訊處業務之推動、發展與管理，並依甲方之作業規定辦理所轄各級業務人員之招募、訓練、輔導及管理。」，然依「承攬契約書」第1條承攬事項約定：「1.甲乙雙方同意就招攬保險之工作依本契約之定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。2.乙方同意為甲方招攬保險業務，甲方並授權乙方得為下列招攬行為：⑴解釋保險商品內容及保單條款…」。故被上訴人依「聘僱契約書」為黃孝宇之雇主，但依「承攬契約書」為黃孝宇之定作人，此涉及雇主與勞工勞動契約有無可能同時並存承攬關係。（二）最高法院93年台上字第1426號判決意旨認勞工與雇主成立勞動契約，亦可同時成立承攬契約，且基於契約自由原則及承攬契約容許承攬人無從屬關係之特性，亦可認承攬契約可與勞動契約同時併存。本件原處分就被上訴人與黃孝宇間同時存有勞動契約與承攬契約關係之事實，並未審酌，即逕將黃孝宇依承攬契約所獲之佣金報酬與其依聘僱契約之工資合併認屬其月工資總額；訴願決定認被上訴人「巧以『承攬契約』佣金名義給予，規避較高之月提繳工資」等情，顯未就上述實務見解與承攬契約書第1條約定意旨審酌。（三）被上訴人與黃孝宇約定之承攬標的，係使被上訴人與黃孝宇招攬之客戶達成保險契約之訂定為內容，且以「報酬」稱之，而此之報酬來源又約定為「客戶簽妥之要保書及首期保險費」，並按被上訴人所定「保險招攬報酬支給標準」請領等情，此與民法第490條以「他方完成工作，給付報酬」之承攬契約法律定義相當，而與勞基法第2條對於工資以「因工作而獲得」對價，不以「完成工作」之定義不符；且如將本件之佣金視為工資，則後續勞基法之資遣費、退休金等關於平均工資計算，是否因原處分認定屬工資，即應將之加入平均工資計算範圍而逸出雙方原來約定文義。（四）因承攬契約性質，本即有定作人本得訂定相關之工作條件，要求承攬人達成之本質，而保險業主管機關金管會定有「管理規則」，其第3條、第12條、第18條，要求保險公司應對在其公司登錄之業務員為管理、訓練及監督，被上訴人係基於法令規定，對其業務員監督，與勞動契約之「從屬性」概念，應予區分，尚不能以主管機關要求保險公司之義務，界定業務員與保險公司間之「從屬性」概念。又依黃孝宇97年5月至98年6月月資總額，前後自18,097元至57,432元不等，以此起伏較多之金額差距，與一般勞動契約以定期定額之規律性收入為特徵者不同；而「從屬性」為抽象之概念，在以契約聯立或混合情形下，適用該概念，尚須有具體事項佐證，此包括雇主之指示權何在？勞工有無服從義務？違反勞務契約，雇主可否懲戒？所涉勞務之專屬性之分析？勞工與同僚間之分工情形？納入企業組織體系而有屬於組織評價狀況等，故不能單以工資結構等，即認本件被上訴人與黃孝宇間所訂兩種契約，均屬勞動契約。又規避法令係以迂迴方式迴避強制規定，如訂約雙方確實有訂立同時併存之承攬與勞動契約之合意，自不能忽略雙方明示約定意旨而不論。（五）行政機關行政使裁量權，應符合法規授權目的，並就當事人有利及不利情形一併注意，否則即有濫用裁量權之違法。本件被上訴人將黃孝宇之薪資與報酬明細表送由上訴人審酌，惟原處分逕認雙方為勞動契約雇主關係，符合勞退條例相關規定而予裁罰，未斟酌勞動契約與承攬契約可同時併存之契約自由原則，未就被上訴人與黃孝宇間訂立「承攬契約書」明定不適用勞動法令規定判斷，有濫用權力之違法，其據以裁處被上訴人罰鍰，難認有據。訴願決定未察，仍以被上訴人係規避勞退條例規定而逕認雙方之承攬契約報酬為受僱工資，未就被上訴人訴願意旨之主張有利部分判斷，亦有未合，因將訴願決定及原處分均予撤銷。

六、經核原判決以被上訴人與黃孝宇間訂有可同時併存之勞動契約與承攬契約，黃孝宇依其中承攬契約所獲得之報酬，與民法第490條「他方完成工作，給付報酬」之定義相當，而與勞動基準法第2條對於工資之定義不符，原處分逕將黃孝宇達成承攬契約所約定之成果始獲得之佣金計入工資，而以被上訴人調整黃孝宇之工資，惟未依法申報月提繳工資為由予以裁罰，難認無誤，予以撤銷，固非無據。惟按：

（一）勞退條例第3條：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」；第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」；第14條規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」；第15條第2項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」；第52條規定：「雇主違反第15條第2項…規定者，處新臺幣5千元以上2萬5千元以下罰鍰。」。另按勞退條例施行細則第15條：「（第1項）依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」。末按勞動基準法第2條第1款、第2款、第3款、第6款分別規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

（二）本件訴外人黃孝宇於擔任被上訴人業務主管期間，與被上訴人間同時訂有業務人員承攬契約及業務主管聘僱契約，經上訴人將基於業務人員承攬契約所獲得之佣金報酬併計為訴外人黃孝宇之工資，因認被上訴人有調整工資而未依勞退條例第15條第2項規定通知上訴人之違章情事而予以裁罰。是本件爭點在訴外人黃孝宇基於與被上訴人訂立之業務人員承攬契約關係而獲得之報酬，是否屬於勞退條例所指之工資？準據上開勞退條例第3條可知，該條例所稱勞工、雇主、勞動契約等定義，悉依勞動基準法第2條所規定之立法解釋。則本件黃孝宇基於承攬契約提供勞務所獲得之報酬是否勞動基準法第2條第3款所稱之工資，其前提即系爭承攬契約是否屬於同條第6款之「勞動契約」。按「勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照。是於判斷系爭承攬契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷。

（三）在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。經核被上訴人與訴外人黃孝宇所訂立之承攬契約書第1條第3項明定必須由黃孝宇親自履行招攬業務工作；第2條權利義務約定部分，則言明黃孝宇必須受被上訴人所制定之各項規範及要求，包括但不限於業務人員招攬行銷作業細則、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則、保誠集團商業行為準則，足以顯示黃孝宇與被上訴人間具有人格從屬性、且亦有勞務須親自履行之特性。至若勞動契約關係之其他組織從屬性、經濟從屬性部分，業務員乃係為保險公司之營業目的而招攬業務，洵為所謂經濟從屬性，另保險業務員除在外招攬業務外，其餘作業程序，諸如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成，而存在組織從屬性無疑。故訴外人黃孝宇為被上訴人招攬保險業務，具備人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性，符合勞動契約之特徵。故上開承攬契約書雖以承攬為名，惟其實質內容仍不脫勞動契約之本質。

（四）被上訴人雖抗辯承攬契約中對業務員之招攬行為有所規範，係遵循主管機關訂定之保險業務員管理規則而來，與勞動契約之屬性有別云云，惟保險業務員管理規則，係財政部基於保險法第177條「……保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」之授權所訂定之法規命令，旨在要求保險業者對所屬保險業務員克盡管理之責，以期保險制度之正當有效運用及維護保戶之權益，其規定具有一定之強制性，不論有無納為保險業者與其業務員之契約約定，均應為保險業者所遵循。由該規則第12條第1項：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」、第13條第1項：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」、第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」、第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」等規定，益加彰顯業務員與保險公司間之人格從屬性及經濟從屬性。被上訴人另主張其對於業務員招攬保險之對象、時地、方式等未具備指示命令權；就未達標準者，亦未設有如扣薪的懲戒制度；承攬業務人員又得基於自由意志，決定其所受報酬；承攬業務人員係基於其保險業務員專業資格獨立完成保單招攬，其本身並無須編入被上訴人公司生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，故難認雙方間具有人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性云云。惟上開情事乃實務運作之狀況，實係保險業務員行銷招攬保險契約其業務執行所必須允給之彈性措施。至被上訴人給付報酬之方式係採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制，或另有獎懲不同比例之給薪方式，此僅係給薪制度而已，尚非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；而此給薪制度又已是保險業者所習用之績效獎金制度，為勞雇雙方所預期及認知，自屬經常性給與，該當勞基法「工資」之定義。

（五）末查，被上訴人復主張：被上訴人與黃孝宇間，就業務員從事保險招攬業務之工作，另訂有承攬契約書，其各項權利義務關係與勞動契約從屬性之特性截然不同，已為歷年來民事法院判決所支持一節。惟按行政訴訟與民事訴訟之各有不同之規範目的，行政法院本得依職權基於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束。有關保險公司與其業務員間之法律關係屬性，衍生保險公司未依勞退條例第9條規定辦理提繳勞工退休金而遭裁罰之行政爭訟，經上訴繫屬於本院，本院100年度判字第2117、2226、2230號等判決一致認定保險公司與其保險業務員間之契約，屬於勞動基準法所稱之勞動契約；另本件被上訴人因申報訴外人黃孝宇97年9月至98年6月之投保薪資，有以多報少之情事，經行政院勞工委員會依勞工保險條例第72條第2項予以裁罰，被上訴人提起行政救濟循序上訴繫屬於本院，本院100年度判字第2116號駁回上訴（即維持原處分），理由亦認定系爭承攬契約為勞動契約，因業務員招攬保險而獲得之獎金為工資，爰併予敘明。

（六）綜上，本件被上訴人與業務員黃孝宇間所簽訂之承攬契約，係屬勞動基準法上之勞動契約，黃孝宇基於本件承攬契約及另份業務主管聘僱契約，所獲得之報酬均屬工資，應予加計。其加計之結果，黃孝宇97年5月至98年6月每月工資、3個月平均工資及原申報月提繳工資如附表所示，已為原審所確定，其中97年2月至7月已有工資調整之事實，依勞退條例第15條第2項規定，被上訴人為雇主應於97年8月底前將調整後之月提款工資通知上訴人，且被上訴人應注意及此，按其情節復無未能注意之情事，乃竟未予注意而疏未申報，自有過失。上訴人據以依同條例第52條規定，裁處被上訴人最輕之罰鍰5,000元，自無違誤。原審未見及此，以原處分未審酌被上訴人與黃孝宇間，在承攬契約訂定不適用勞動法令之約定，有濫用權力之違法為由，將訴願決定及原處分均撤銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰本於原審所確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人於原審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異