最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第731號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第731號

上訴人

正堡營造股份有限公司

代表人

馬詩雨

訴訟代理人

陳 鎮 律師

訴訟代理人

李淑娟 律師

被上訴人

經濟部

代表人

施顏祥

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國101年4月5日臺北高等行政法院100年度訴更一字第217號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人承攬被上訴人所屬水利署第三河川局（下稱第三河川局）發包之南投縣埔里鎮○○○○○○○段防災減災工程」（下稱系爭工程），民國96年12月5日簽訂工程契約，工程內容為「堤防新建工程350公尺、河道整理工程300公尺」，於96年12月14日開工，完工日期延至97年11月13日。上訴人於工程期間之97年6月4日起至97年6月11日，及97年7月間，將在系爭工程工區內採取之土石計2,655立方公尺（下稱系爭土石）外運。被上訴人於97年8月30日發現後，認為上訴人未經許可，將工區內工程採取之土石外運，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款規定，於98年11月13日以經授水字第09820268480號處分書處罰鍰新臺幣（下同）480萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院判決將原處分及訴願決定均撤銷。被上訴人不服，提起上訴，經本院將原判決廢棄，發回原審法院更審，嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：上訴人因承攬系爭工程，必須採取河川內砂石以疏通河道水流。97年5月20日，居民陳情，擔心雨季來臨，堆置河道旁土石遇雨成災，第三河川局遂於97年6月3日會勘後，要求上訴人將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開。惟該局現場工程司沈承銘因未告知上訴人土石堆置位置，係委由上訴人現場工程人員陳光耀依專業判斷，上訴人遂在施工處附近向當地農民商租空曠場所，並將上開部分土石移往該處。然上訴人將系爭土石堆置於工區外，係依會勘紀錄及為避免大雨沖刷而危害下游居民所為之行為，並無不法。再者，系爭土石堆置地點係非隱密之村莊主要道路，是若上訴人有不法支配使用意圖，理應另覓隱密地點分開堆置，或立即出賣，豈有大量堆置於距離工區僅3、400公尺外之主要村莊道路，增加查緝風險之理。何況當時施工下游處已堆置其他施工材料，無法堆置系爭土石；縱可堆置，亦無法避免因大雨沖刷土石，而造成下游居民生命財產之損害。退步言之，若第三河川局確有指示，理應於事後追蹤位置是否正確，否則如何落實會勘紀錄。其次，本件上訴人係為疏通河道水流而採取河川砂石，且已與第三河川局簽訂契約，並無未經許可採取河川區域內砂石情事。上訴人將系爭土石外運係依會勘紀錄，及避免造成人民財產損害所為，主觀無支配使用意圖；又上訴人並未隱匿系爭土石，亦未處分變賣，故上訴人客觀上未使用支配系爭土石。復依契約規定，完工後若扣除堤防施工回填之土石，所剩土石餘方未達雙方約定，上訴人便無法請領工程款，故上訴人實無盜採動機。至於本院以被上訴人於系爭工程97年7月16日至8月31日期間之監工日報，並無上訴人申請於違規堆置地點堆置土方之紀錄，與常情有違云云。惟監工日報係被上訴人現場工程司於每日監工所做之紀錄，如何記載上訴人無從干涉，本院以被上訴人所製作之文書，質疑上訴人堆置系爭土石違法之可能，係屬誤認。且本案刑事部分業已判決上訴人無罪，民事部分亦判決上訴人無民事責任，被上訴人不能單以其監工紀錄無記載土石外運之事實，率爾認定上訴人有違反水利法之行為。再者，本件施工期限依契約所定雖為96年12月14日至97年7月10日，然系爭工程於97年8月底9月初基礎工程完成後，始將系爭土石載運回填，是被上訴人主張上訴人於97年6、7月間將土石外運未回填，顯係對工程施作過程之不知而有所誤認。系爭暫時堆置於河川區域外之土石，於基礎工程完成後經回填，且數量並無短少，此有沈承銘於臺灣南投地方法院及原審法院101年2月22日準備程序之陳述可證，足證上訴人並無據以支配使用系爭土石。另被上訴人雖以上訴人簽有切結書，指稱上訴人將系爭土石外運係違反水利法未經許可採取河川區域內土石之規定。然系爭土石事後均有回填至指定地點，回填數量並未減少，符合契約約定，且土石餘方數量亦與契約相符，是上訴人並無違反上開約定。再者，就上訴人搬移系爭土石之行為是否有違約及違法之情事，均經臺灣高等法院臺中分院於調查證據後，認定上訴人並無違約，上訴人現場施工人員陳光耀亦無違法情事，均業已確定。準此，本件上訴人並無違反水利法未經許可採取河川區域內的土石之規定，被上訴人處分，於法未符等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：系爭○○○區○道寬廣，並無上訴人所稱受限施工場域，影響水流情事。97年6月3日依地方里長陳情，經會勘後，指示上訴人儘速移開土方以維持較大通洪斷面，上訴人卻擅將土石堆置於離工區直線距離325公尺之河川區域外，行為顯非合法。又上訴人所稱賠償邱七賢作物損害部分，因邱七賢屬非法使用河川公地，故無補償可言。況卡玫基颱風係97年7月17日登陸，而上訴人未經許可採取土石行為早自97年6月4日開始，上訴人與邱七賢間97年12月簽訂之和解契約縱屬事實，亦不得據為本案理由。且邱七賢等非法種植處受災原因，係卡玫基颱風超出防洪標準雨量，為種植之河川區域內所無法避免，與97年6月3日會勘陳情地點部分工程開挖土方是否移除無關。其次，居民陳情內容係施工中採取之土石，堆置於上游河道最窄部分，第三河川局雖因考量上訴人運送機具等成本問題，未指定必須堆置於何處，惟仍應置於下游河川區域內可堆置處，自無其所疑慮未經許可堆置土石問題。又河川區域外非被上訴人職權範圍，應經河川管理機關同意變更契約內容後始得為之，被上訴人無許可之可能。系爭工程契約補充說明書及第三河川局函復皆曾告知上訴人，工程施工所採土石不得外運供其他用途，並經上訴人簽立切結書。上訴人未經許可將土石運離工區，顯係故意，上訴人表示曾向第三河川局人員報備後將土石外運，並非實情。上訴人將土石外運之行為已然違反水利法第78條之1第3款規定，不因陳光耀個人無竊盜故意而異之；縱運回土石亦無解該違法行為已構成之責任。又水利法規定的採取土石非指施工開挖行為，而是上訴人採取土石後，堆置在河川區域外，所以本件採取之砂石應與施工無關。然因工程需要暫時移出河川區域之土石，如經河川局於契約中約定於一定條件下（如工程完成時），須回填於河川區域者，業已考量該等土石回填對河川環境較佳，是倘系爭土石之堆置回填地點確有因其他考量而需變更者，亦應循契約變更內容，並經水利主管機關衡量河川防護需求並許可後始得為之。上訴人將系爭土石外運至河川區域外，即屬未經許可於河川區域內採取土石，確已違反水利法第78條之1第3款規定。再者，本件施工範圍0K+000～0K+150預算書設計開挖土方計12,468立方公尺；截至97年6月11日監工日報表所載，當時工區上游之剩餘土方達8千餘立方公尺，上訴人搬運土石約1、2千立方公尺，被上訴人監工人員實在很難發現。另依據97年7月10日監工日報表所載，累積開挖土方計30,843立方公尺，回填方20,026立方公尺，剩餘土方計10,817立方公尺。因本日施工範圍0K+200～0K+350河堤基礎開挖，施工位置係位於下游，與97年6月3日會勘地點並無關連。又因上訴人外運堆置土石處係村莊人民土地，且非進出工地必經之處，故現場監工無法知悉該處有土石增加；又現場人員不可能十餘天沒有至工地，且本件發現後即限定上訴人將土石載回，且不僅被上訴人之監工紀錄，甚至上訴人之施工日報亦未記載土石外運情事。另被上訴人當時雖未指定特定之土石堆置地點，惟亦未同意上訴人將土石外運；上訴人當初承諾不會將土石外運，亦未告知被上訴人要將土石外運至工區外。於刑事庭審理時，證人砂石車司機及被上訴人訴訟代理人表示雙方均未曾見過面，故上訴人現場施工人員陳光耀在刑事庭表示，被上訴人同意其將土石外運，顯非事實等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)本件工程採取之土石於施工期間不得將土石外運，為此有系爭工程契約之補充說明書第11點明定廠商於河道整理計畫書核備後方得進入河道整理區作業且不得外運供其他用途使用；及第三河川局曾以96年12月31日水三工字第09601022490號函覆上訴人所採土石不得外運供其他用途使用等為證；上訴人於97年1月10日亦曾以切結書切結河道整理區採取之土石，絕不外運，於第三河川局於97年6月3日現場會勘時，雖指示上訴人先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，但並未指示移至於契約工區（河川區域）以外，則上訴人何以違反上開約定及切結將所採取之土石，外運至河川管理機關管理權責未及之河川區域外之埔里鎮○○○段00000000地號，即有可疑。再依卷附系爭砂石堆置實測圖、堤防工程平面圖顯示，上訴人捨距離較近、成本較低之契約工區（河川區域）內上下游範圍內不予堆置，而外運至距離較遠之河川區域外之00000000地號，不惟運送時間、勞費均提高，且堆置他人土地，亦有使用他人土地對價成本負擔。而上訴人對於該河川區域外之00000000地號，係上訴人所租用之土地，並不否認，則上開土石自係已在上訴人之占有中，上訴人仍謂無支配使用意圖，亦與經驗法則有違。上訴人將系爭所採土石以成本較高方式外運送至契約工區（河川區域）以外之他人土地，且於系爭工程97年6月4日至同年8月30日被查獲為止之監工日報，並無上訴人申請於違規地點堆置土方之紀錄，所為均與常情有違。上訴人雖主張略以監工日報為被上訴人所製作之紀錄，如何記載上訴人無從干涉，不能為處罰依據云云，惟查該監工日報為公務員職務上製作之公文書，依法推定為真正，上訴人迄亦未能提出其施工紀錄以作為反證，亦未提出已向被上訴人申請外運之有利證據，則監工日報記載自得作為本件認定事實之物證，上訴人主張，要無可採。（二）上訴人雖又主張其將工程土石堆置在工程範圍外之埔里鎮○○○段00000000地號土地，係經被上訴人所屬人員沈承銘所同意云云，惟為沈承銘所堅決否認，上訴人並未能就此舉證以實其說；另參照相關刑事案件審理時，沈承銘於審理時之結證，堪認上訴人確係於施工期間，在沈承銘不知情下擅將其所持有之工程土石移置工區外之他處等情，有臺灣南投地方法院98年度易字第362號刑事判決可參，上訴人主張已得被上訴人所屬人員沈承銘同意自無可採。至於被上訴人於原審法院前審時所主張依工程契約書詳細價目表項次壹之５所載「餘方處理（運距約0.5km以內）」，即上訴人必須載運至工區內堤防下游500公尺內一節，經查，在本案施工過程中所挖取之土石，並非工程契約書所指之餘方處理，故本件非屬違反工程土石餘方應依契約運至工地堤防下游500公尺內之規定問題，已為兩造所不爭執，被上訴人亦捨棄其之前依此所為之主張，應併予敘明。(三）依據截至97年6月11日監工日報表所載，當時剩餘土方計8,217立方公尺。由此可知，當時工區上游之剩餘土方達8千餘立方公尺，而上訴人搬運土石約1、2千立方公尺(至同年8月30日會勘被查獲外運共2,655立方米)，此外，在同年7月17日卡玫基颱風登陸前，復無其他挖方紀錄，則其外運土方僅約占當時剩餘土方之1/4而已，顯不足以防止颱風可能造成之損害，足認上訴人所稱係依會勘紀錄為避免颱風損害，而將土石外運云云，要不足採。(四)上訴人外運土石的時間第一次為97年6月4日至97年6月11日，為兩造所不爭執，至於另上訴人第2次外運土石之時間，究為7月上旬或下旬，雖已無法查明，惟究與第三河川局於97年6月3日現場會勘時，所指示上訴人先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開之事實已有未合；且縱依上訴人所稱已向被上訴人所屬人員報備一節，不足採信，已如上述；另依監工日報記載，颱風來後第二天起即同年7月18、19日、7月22日至同月27日，上訴人即就工地下坡面基礎回填，每日1,000立方米(28日至31日無回填)，共回填8,000立方米，且至同月27日止，工區剩餘土方仍有5,974立方米，扣除外運仍至少有3,319立方米，亦未全部處理，是以上訴人所稱於7月下旬係因颱風沖刷造成下游農民農作物災害，再為外運行為云云，亦無可信。

(五)又查系爭土石堆置地點，係村莊人民土地，且非進出工地必經之處，故現場監工無法知悉該處有土石增加，現場人員不可能十餘天沒有至工地，且本件發現後即限定上訴人將土石載回，上訴人於3天內即載運完畢，並不需要十餘天方能載畢。且不僅被上訴人之監工紀錄，甚至上訴人之施工日報亦未記載土石外運情事等情，業據被上訴人辯明，復有被上訴人提出之系爭工程平面圖標明工地出入道路，經核與違規土石堆置處，確有相當距離，難謂上訴人無不法支配使用意圖；另依據證人湯千億在臺灣南投地方法院刑事案件審理時之陳述，上訴人係於遭被上訴人查獲後令其載回，其雖使用未遂，惟無礙於其違規行為之成立；至於刑事與民事判決，與本件之構成要件不同，不足據為上訴人有利之認定，上訴人所稱各節，並無可採。（六）末查，第三河川局於97年6月3日現場會勘時，指示上訴人先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，被上訴人雖未指示應堆置地點，惟本件係因原開挖尚未回填之土方堆置地點，係在河道較窄之上游，而其下游河道寬廣，足供堆置，上訴人雖稱下游有澆灌之混凝土塊等堆置，無法堆置前開土方云云，惟為被上訴人所否認，並有言詞辯論筆錄可參，經核與被上訴人提出之系爭工程平面圖相合（按平面圖上圓形管狀物，依被上訴人所稱係農民種植作物之棚架，施工時已拆除，上訴人對此並無爭執），上訴人所稱下游無地方可供堆置一節，無可採信。綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人上訴意旨略謂：水利法第78條之1第3款所規定河川區域內採取土石與堆置土石係屬二種不同之行為態樣，本件上訴人與第三河川局所簽訂之工程契約，工程內容為堤防新建工程及河道整理，上訴人為疏通河道水流，而採取河川內土石，乃係施作系爭工程所需，上訴人並無未經許可採取河川區域內土石之情事。原判決將上訴人外運土石堆置行為解釋為與未經許可於河川區域內採取土石行為為同一行為態樣，其解釋有違反法律保留原則之適用。且原判決並未說明「於河川區內採取土石後，未經許可運離河川區外堆置」與「未經許可於河川區內採取土石。」之行為相同，其所為之依據為何，顯有判決不備理由之違法。其次，依原判決所認定之爭點，則判斷原處分違法與否，應由上訴人就土石外運一事，是否依指示或已報備先負舉證責任。若上訴人就土石外運一事，不能先舉證是依指示或已報備，則上訴人主張即無理由，從而原處分即無違法。原判決就本件舉證責任之分配，顯有違行政罰法之規定，而有判決不適用法規或適用不當之違誤。再者，就堆放之時間點及地點而言，倘上訴人確有將系爭土石據以支配使用之意圖，理應於更早之時間即將上開砂石運往他處，而不會選擇恰在會勘後之次日，始進行砂石之搬運堆置，此不啻增加遭第三河川局查緝之風險，蓋會勘後，第三河川局必會至該工區進行監工，而砂石堆置需挖土機及砂石車，豈有不被發現之理？況上訴人現場施工人員陳光耀將系爭砂石堆放在埔里鎮○○○段第1617-189地號農牧用地上，目的係在避免釀成災害，是上訴人確無將系爭土石據以支配使用之意圖。然原判決未審酌系爭土石堆置之時間、堆置之地點，及證人於刑事庭具結之證言，僅以土石堆置地點非上訴人進出工地必經之處，及上訴人之監工紀錄未記載土石外運一事，就此認定上訴人就系爭土石有不法使用支配之意圖，其判決理由顯有違經驗法則及論理法則。另原判決雖又以系爭工程契約施工補充說明書第11點已約明「不得外運供其他用途使用」，上訴人並出具切結書表示遵守「河道整理區採取之土石專供本工程使用，絕不外運」卻又將系爭土石外運，推論上訴人有不法使用支配之意圖。惟外運土石，與對土石為契約目的外的支配使用，分屬二事，縱認上訴人違約外運土石，然原判決以上訴人違約外運土石，作為認定上訴人對於外運的土石有不法支配使用之意圖，原判決顯有判決不適用法規或適用不當之違法等語。

六、本院查：

㈠、按「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。……」「有下列情形之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰：……七、違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。」水利法第78條之1、第92條之2第7款分別定有明文。次按，「違反水利法第78條之1第3款未經許可採取土石而依第92條之2第7款裁處罰鍰者，採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，每增加100立方公尺（不足100立方公尺，以100立方公尺計之）加罰10萬元。行為發生於汛期者，依目前金額加罰2分之1，亦有經濟部發布之違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準可稽。上開裁罰基準表為水利法之中央主管機關經濟部為法律適用之一致性及符合平等原則所訂之行政裁量準則，就各種違反水利法違章情形及違章後情形等事項分別訂定裁罰金額或倍數，該要點除訂定原則性或一般性裁量基準外，另就例外情形亦加規定，俾供所屬據為行使裁量權之基準，核與水利法之立法意旨無違，於處理違反水利法案件時自得加以援用。

㈡、本件關於上訴人將系爭土石外運至河川區域外，係屬未經許可於河川區域內採取土石，已違反水利法第78條之1第3款規定，且上訴人對於該河川區域外之埔里鎮○○○段00000000地號，係上訴人所租用之土地，並不否認，則上開土石自係已在上訴人之占有中，而有支配使用意圖；上訴人主張其將工程土石堆置在工程範圍外之埔里鎮○○○段00000000地號土地，係經被上訴人所屬人員沈承銘所同意，且係依會勘紀錄為避免颱風損害，始將土石外運乙節，均不足採。另上訴人所辯7月下旬係因颱風沖刷造成下游農民農作物災害，再為外運行為云云，亦無可信。又系爭土石堆置地點距離工區，確有相當距離，難謂上訴人無不法支配使用意圖，上訴人係於遭被上訴人查獲後令其載回，其雖使用未遂，惟無礙於其違規行為之成立；至於刑事與民事判決，與本件之構成要件不同，不足據為上訴人有利之認定，而上訴人所稱下游無地方可供堆置一節，亦無可採信等情，業據原審敘明其得心證之理由，經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。

㈢、本件原判決業已說明水利法規定之採取土石非僅指施工開挖行為，尚包括未經許可於河川區內採取土石後，仍堆置於河川區內及經許可於河川區內採取土石後，未經許可運離河川區外堆置者，蓋因後者將土石脫離主管機關之監管，已置於自己之占有中，解釋上與未經許可採取土石相同，是以本件查獲之砂石與是否承包工程施工所採取者無絕對關連。河川區域內原有土石，僅配合河川治理需要辦理疏濬工程後，不必留存於河川區域內之土石，或依水利法相關規定經許可人民採取自行利用之土石，方容許運出河川區域外，至其餘包括施工所挖取之土石，原則不容許外運，蓋因河川公地土石禁止濫採，事關河川及沿岸安全，自有管制必要。是以如因河川工程需要暫時移出河川區域之土石，經河川局於契約中約定於一定條件下（如工程完成時），須回填於河川區域者，業已考量該等土石回填對河川環境較佳，是倘系爭土石之堆置回填地點確有因其他考量而需變更者，亦應循契約變更內容，並經水利主管機關衡量河川防護需求並許可後始得為之。本件上訴人將系爭土石外運至河川區域外，揆諸前開說明，係屬未經許可於河川區域內採取土石，已違反水利法第78條之1第3款規定等情明確。上訴人主張其與第三河川局所簽訂之工程契約，工程內容為堤防新建工程及河道整理，上訴人為疏通河道水流，而採取河川內土石，乃係施作系爭工程所需，上訴人並無未經許可採取河川區域內土石之情事，原判決將上訴人外運土石堆置行為解釋為與未經許可於河川區域內採取土石行為為同一行為態樣，其解釋有違反法律保留原則之適用，且有判決不備理由之違法一節，核非可採。是原判決以上訴人並非係經被上訴人所屬人員同意或係依會勘紀錄為避免颱風損害，而將土石外運，且依上開土石係已在上訴人之占有中，及其堆置地點距離工區，確有相當距離，而認定上訴人有不法支配使用意圖之事實等由。已說明其所憑之證據及得心證之理由，於法核無違誤。上訴人主張原判決就本件舉證責任之分配，顯有違行政罰法之規定，而有判決不適用法規或適用不當之違誤，上訴人確無將系爭土石據以支配使用之意圖；原判決以上訴人違約外運土石，作為認定上訴人對於外運的土石有不法支配使用之意圖，顯有判決不適用法規或適用不當之違法等詞，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已為論斷者，再予爭執。而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。至於法律歧異見解之主張，亦不能據為主張原判決違背法令之論據。

㈣、從而原判決以上訴人未經許可，將工區內工程採取之土石外運，違反水利法第78條之1第3款規定，被上訴人依同法第92條之2第7款規定，以原處分按經濟部發布之違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準處上訴人罰鍰480萬元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異