臺北高等行政法院判決

再審原告

正堡營造股份有限公司

代表人

馬詩雨（董事長）

訴訟代理人

駱忠誠 律師

再審被告

經濟部

代表人

施顏祥（部長）

上列當事人間水利法事件，再審原告對最高行政法院中華民國101 年8 月9 日101 年度判字第731 號判決及本院101 年4 月5 日100 年度訴更一字第217 號判決，提起再審之訴，有關行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款事由部分，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：再審原告承攬再審被告所屬水利署第三河川局（下稱第三河川局）發包之南投縣埔里鎮○○○○○○○段防災減災工程」（下稱系爭工程），民國96年12月5 日簽訂工程契約，工程內容為「堤防新建工程350 公尺、河道整理工程300 公尺」，於96年12月14日開工，完工日期延至97年11月13日。再審原告於工程期間之97年6 月4 日起至97年6 月11日，及97年7 月間，將在系爭工程工區內採取之土石計2,655 立方公尺（下稱系爭土石）外運。再審被告於97年8 月30日發現後，認為再審原告未經許可，將工區內工程採取之土石外運，違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7款規定，於98年11月13日以經授水字第09820268480 號處分書處罰鍰新臺幣（下同）480 萬元（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院以100 年3 月8 日99年度訴字第1943號判決：「原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。」再審被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年10月27日100 年度判字第1873號判決廢棄，發回本院更為審理。嗣經本院101 年4 月5 日100 年度訴更一字第217 號判決（下稱本院前判決）駁回，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年8 月9 日101 年度判字第731 號判決（下稱原確定判決）上訴駁回。再審原告不服，以原確定判決及本院前判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由，向本院提起再審之訴。

二、再審原告主張：

㈠本件有未經斟酌之證物或得使用該證物之情形：

⒈經查，再審原告遭認定違反水利法第78條之1 第3 款之系爭土石，係再審原告依系爭契約約定之「純挖方」，而系爭契約中「純挖方」數量即等於「純填方」、「回填方」及「餘土填方」數量之合計（38,273立方米＝123 立方米＋32,117立方米＋6,033 立方米），有系爭契約詳細價目表可稽（見本院卷第33頁背面）。又系爭土石非「餘方處理」，為原確定判決及本院前判決所是認，亦為兩造所不爭執，則系爭土石自必係「純填方」、「回填方」，而為暫置之土石。

⒉系爭契約第17條第1 款規定：「機關供給材料品名及數量，明列於詳細價目表內」、第11條規定：「施工期間員工之管理、給養、福利、衛生與安全及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，均由廠商負責」。由上揭證據可知，施工中再審原告就系爭「純填方」、「回填方」土石，有保管之責，縱一時將之暫置河川之外，由於「日後仍需回填於系爭工程約定之回填區」，故既然日後要回填，若再審原告移作他用，日後如何回填，可知再審原告占有土石之目的在於保管，不應認定占有即構成未經許可採取土石，本院前判決顯然有漏未斟酌。

⒊且縱系爭契約之補充說明書第11點明定廠商於河道整理計畫書核備後方得進入河道整理區作業，且不得外運供其他用途使用，或第三河川局曾以96年12月31日水三工字第09601022490 號函覆原告所採取土石不得外運供其他用途使用，然前揭二規定，雖提到「不得外運」，但實係指「不得外運供其他用途使用」。經查，本件再審原告雖「外運」之事實，但並無「供其他用途使用」，故本件再審原告自未違反前揭二規定。是以，原確定判決及本院前判決未斟前揭重要證物，將再審原告依約有保管責任之土石，且未移作其他用途之情形下，即認脫離主管機關。因此，本件如就系爭契約之約定、系爭契約之補充說明書第11點或第三河川局96年12月31日水三工字第09601022490 號函證據再為斟酌，自應屬有利於再審原告。

㈡本件有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形：經查，系爭契約對於再審原告得開挖採取之土石範圍及回填區域均有明定，且亦有詳細之工程平面圖、示意圖、工程縱斷面圖、堤防工程標準斷面圖等相關圖說為據，而數量方面亦經第三河川局計算後製作為詳細價目表（以上均裝訂於系爭契約內）。如前所述，開挖之土石既屬日後必須處理之「純填方」、「回填方」，自係施工之材料，若再審原告移作他用，日後如何回填，故原判決自應斟酌上開證物，足證再審原告於依約範圍開挖，既未超挖之情形，則此等土石縱有外運，亦係暫置，日後勢必作為回填使用，惟本院前判決認再審原告有「使用未遂」（本院前判決第13頁㈦），此顯與事實不符，實有就足已影響於判決之重要證物（即系爭契約有關施工圖及詳細價目表）漏未斟酌情形。

㈢並聲明求為判決：原確定判決及本院前判決均廢棄、訴願決定及原處分均撤銷。再審及第一審及第二審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告則以：

㈠關於再審原告主張有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情形部分：

⒈再審原告所指系爭工程契約、詳細價目表、系爭工程契約之補充說明書第11點及第三河川局96年12月31日水三工字第09601022490 號函等證物是歷審訴訟過程中一直存在之證物資料，如何能說是發現未經斟酌或得使用之證物。甚且再審原告在歷審訴訟中曾經一再提及土石運載回填及土石餘方處理等議題，當時情形亦無不能使用致未提出主張之情事，再審原告於判決確定後據以請求再審，顯不可採。

⒉原確定判決已經清楚敘明，將土石脫離主管機關之監管，已置於自己之占有中，解釋上與未經許可採取土石相同，並且施工所挖取之土石，因事關河川及沿岸安全，原則不容許外運。是原確定判決並無否認再審原告因工程獲許挖取土石，原確定判決係因再審原告使土石脫離主管機關之監管，方認定其行為有違反水利法第78條之1 第3 款規定。執此，本件原確定判決對於再審原告因工程契約可以採取土石，且應堆置於河川區域內等待回填並無誤解，再審原告辯稱上開契約及補充說明書規定如經斟酌，其將獲有較有利亦之裁判，委無可採。

⒊再者，本案依契約再審原告經許可採取之土石均需回填運用於工程外，由於水流之沖刷河川地貌本來即無法完全定型，故其經工程挖掘所致河川地貌變更，亦難據以確認挖掘土石之確切數量，只有限制外運，令其堆置在河川區域內，主管機關始能以有限之監督，達到管制目的。否則難保不法之徒蒙騙竊取砂石。本件第三河川局承辦人沈承銘在另案臺灣南投地方法院及本院原審101 年2 月22日準備程序中固然陳述：「系爭暫時堆置於河川區域外之土石，於基礎工程完成後經回填，且數量並無短少」，惟此僅僅係指堆置在河川區域外之土石後來已經全數回填，但堆置在河川區域外之土石數量是否確實即等同於挖取之土石數量，已難以考證。此上開規範不得外運之理由，再審原告以此為由，仍無解其違反規定之事實。且就此，原確定判決理由亦說明，上訴人（即再審原告）係於遭被上訴人（即再審被告）查獲後令其載回，其雖使用未遂，惟無礙於其違規行為之成立。是系爭契約與補充說明書條文及第三河川局96年12月31日水三工字第09601022490 號函，如經斟酌，再審原告亦不能受較有利之裁判，不可認為合於再審條件。

㈡關於再審原告主張原判決有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形部分：

⒈如前所述，河川由於水流沖刷致其地貌本來即無定型，亦致經以工程挖掘後之地貌變更，難以確認挖掘土石之確切數量，是就挖掘之土石限制外運，使其堆置在河川區域內，為主管機關管制與監督之必要手段。是縱有施工圖與價目表，亦難確認兩者是否與實際被挖掘之土石數量一致，再審原告欲藉此脫免外運責任，仍有未當。是縱經斟酌該案資料，亦不足以影響判決結果者，再審原告據此主張再審，洵屬無據。

⒉再者，此等證物雖然原即存在於訴訟資料之中，但在本案提出再審之前，未見再審原告就此部分內容提出主張，尤其，上開「使用未遂」概念，誠如再審原告所稱係本院前判決心證理由，然再審原告在針對本院前判決提出上訴時，並未提及有重要證據漏未斟酌之違法，則其遲至今日方以有重要證據漏未斟酌提起再審，已違再審補充性原則，併予敘明。

㈢並聲明求為判決駁回再審原告之訴、訴訟費用由再審原告負擔。

四、本院查：

㈠再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，為行政訴訟法第278條第二項所明定。

㈡再審原告主張有行政訴訟法第273 條第1 項第13款再審事由部分：

⒈按行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」此所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，但以如經斟酌可受較有利裁判者為限，反之，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判，該證物即非屬原判決之基礎，自不符合該再審要件。且再審原告如於前訴訟程序中已發見且得使用之證物，當時並不以為如經斟酌可受較有利益之裁判，而未提供斟酌，於判決確定後卻據以請求再審，亦非法之所許。

⒉本件再審原告所指之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，依其訴狀係指系爭工程契約第11條、第17條第1 款（見本院卷第36頁）、詳細價目表（見本院卷第33頁背面）、系爭工程契約之補充說明書第11點（見本院卷第66頁）及第三河川局96年12月31日水三工字第09601022490 號函（見本院卷第67頁）。惟查上揭證據資料再審原告於本院前判決審理中業已提出，並經本院前判決分別於事實及理由欄五㈠第1 、2行、㈢第1 、2 行、㈣第15、16行予以斟酌論述，為本院前判決據以認定事實之證據，即非行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物，再審原告以上開證物據為行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物提起再審之訴，自非有據，應予駁回。

㈢再審原告主張有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由部分：

⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」為行政訴訟法第273 條第1 項第14款所明定。前開所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序言詞辯論終結前已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。

⒉本件再審原告主張：系爭契約對於再審原告得開挖採取之土石範圍及回填區域均有明定，且亦有詳細之工程平面圖、示意圖、工程縱斷面圖、堤防工程標準斷面圖等相關圖說為據，而數量方面亦經第三河川局計算後製作為詳細價目表，則開挖之土石既屬日後必須處理之「純填方」、「回填方」，自係施工之材料，若再審原告移作他用，日後如何回填？且上開證物足證再審原告係依約開挖，並未超挖，土石縱有外運，亦係暫置，日後勢必作為回填使用，惟本院前判決認再審原告有「使用未遂」，顯與事實不符，實有就足已影響於判決之重要證物漏未斟酌情形等語。惟查，本院前判決（按即100 年度訴更一字第217 號判決）業已敘明：「㈡……。查水利法規定之採取土石非僅指施工開挖行為，尚包括未經許可於河川區內採取土石後，仍堆置於河川區內及經許可於河川區內採取土石後，未經許可運離河川區外堆置者，蓋因後者將土石脫離主管機關之監管，已置於自己之占有中，解釋上與未經許可採取土石相同，是以本件查獲之砂石與是否承包工程施工所採取者無絕對關連。……。㈢本件工程採取之土石於施工期間不得將土石外運，為爭工程契約之補充說明書第11點明定廠商於河道整理計畫書核備後方得進入河道整理區作業且不得外運供其他用途使用；另第三河川局曾以96年12月31日水三工字第09601022490 號函覆原告所採土石不得外運供其他用途使用；原告於97年1 月10日亦曾以切結書切結河道整理區採取之土石，絕不外運，……，第三河川局於97年6 月3 日現場會勘時，雖指示原告先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，但並未指示移至於契約工區（河川區域）以外，則原告何以違反上開約定及切結將所採取之土石外運至河川管理機關管理權責未及之河川區域外之0000-000地號，即有可疑。再依卷附系爭砂石堆置實測圖、堤防工程平面圖顯示，原告捨距離較近、成本較低之契約工區（河川區域）內上下游範圍內不予堆置，而外運至距離較遠之河川區域外之0000-000地號，……原告所租用之土地，……則上開土石自係已在原告之占有中，而仍謂無支配使用意圖，亦與經驗法則有違。……，且於系爭工程97年6 月4 日至同年8 月30日被查獲為止之監工日報，並無原告申請於違規地點堆置土方之紀錄，所為均與常情有違。……。㈣原告雖又主張……係經被告人員沈承銘所同意云云，惟為沈承銘所堅決否認，原告並未能就此舉證以實其說；另參照相關刑事案件審理時，沈承銘於於審理時結證……，堪認原告確係於施工期間，在沈承銘不知情下擅將其所持有之工程土石移置工區外之他處等情，有南投地方法院98年度易字第362 號刑事判決可參，原告主張已得被告人員沈承銘同意自無可採。……。㈤依據截至97年6 月11日監工日報表所記載，……可知，……在同年7 月17日卡玫基颱風登陸前，……其外運土方僅約占當時剩餘土方之1/4 而已，顯不足以防止颱風可能造成之損害，足認原告所稱係依會勘紀錄為避免颱風損害，而將土石外運云云，要不足採。㈥……；另依監工日報記載，颱風來後第二天起即同年7 月18、19日、7 月22日至同月27日，原告即就工地下坡面基礎回填，每日1,000 立方米日（28日至31日無回填），共回填8,000 立方米，且至同月27日止，工區剩餘土方仍有5,974 立方米，扣除外運仍至少有3319立方米，亦未全部處理，是以原告所稱於7 月下旬係因颱風沖刷造成下游農民農作物災害，再為外運行為云云，亦無可信。㈦……，經查，系爭土石堆置地點，係村莊人民土地，且非進出工地必經之處，故現場監工無法知悉該處有土石增加，現場人員不可能十餘天沒有至工地，且本件發現後即限定原告將土石載回，原告於3 天內即載運完畢，並不需要十餘天方能載畢。且不僅被告之監工紀錄，甚至原告之施工日報亦未記載土石外運情事等情，業據被告辯明，復有被告提出之系爭工程平面圖標明工地出入道路，經核與違規土石堆置處，確有相當距離，難謂原告無不法支配使用意圖；另依據證人湯千億在南投地院刑事案件審理時表示……，系爭2655立方米之土石，大約在2 天左右即可以載運完畢，而事實上，被告在查獲後，要求原告將土石載回，也是在3 天內載運完畢，亦經被告訴訟代理人陳明在卷，是原告係於遭被告查獲後令其載回，其雖使用未遂，惟無礙於其違規行為之成立；至於刑事與民事判決，與本件之構成要件不同，不足據為原告有利之認定，原告所稱各節，並無可採。㈧末查，第三河川局於97年6 月3 日現場會勘時，指示原告先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，被告雖未指示應堆置地點，惟本件係因原開挖尚未回填之土方堆置地點，係在河道較窄之上游，而其下游河道寬廣，足供堆置，原告雖稱下游有澆灌之混凝土塊等堆置，無法堆置前開土方云云，惟為被告所否認，並稱『澆灌之混凝土塊堆置僅占小部分，被告當初雖然沒有指定他們堆置土石的地點，但是下游有3 、4 公頃左右開闊的高灘地可以堆置土石，下游雖有堆置部分混凝土塊，但仍有其他空間可供堆置土石，故原則上原告仍應將土石堆置在下游高灘地，被告並沒有告訴他們可以將土石外運，且這些土石將來還要回填，餘方也要做後續工程使用，故廠商應自行考量其運費成本。』，有言詞辯論筆錄可參，經核與被告提出之系爭工程平面圖相合（按平面圖上圓形管狀物，依被告所稱係農民種植作物之棚架，施工時已拆除，原告對此並無爭執），原告所稱下游無地方可供堆置一節，無可採信。」等語。足見，本院前判決業已斟酌相關事證而為事實之認定。最高行政法院原確定判決對於再審原告之上訴亦謂：「原判決以上訴人並非係經被上訴人所屬人員同意或係依會勘紀錄為避免颱風損害，而將土石外運，且依上開土石係已在上訴人之占有中，及其堆置地點距離工區，確有相當距離，而認定上訴人有不法支配使用意圖之事實等由。已說明其所憑之證據及得心證之理由，於法核無違誤。上訴人主張原判決就本件舉證責任之分配，顯有違行政罰法之規定，而有判決不適用法規或適用不當之違誤，上訴人確無將系爭土石據以支配使用之意圖；原判決以上訴人違約外運土石，作為認定上訴人對於外運的土石有不法支配使用之意圖，顯有判決不適用法規或適用不當之違法等詞，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已為論斷者，再予爭執。而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。至於法律歧異見解之主張，亦不能據為主張原判決違背法令之論據。」等語。是故，本院前判決及原確定判決業已詳述其認定事實之依據及得心證之理由，再審原告所主張漏未斟酌之系爭工程契約、有關施工圖及詳細價目表等證物，實業經原確定判決及本院前判決予以斟酌。再審原告此部分之主張，僅屬再審原告對本院前判決取捨證據之指摘，與行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定之要件未合。

㈣從而，本件並無「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」及「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，提起再審之訴，顯無理由，應予以駁回。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭