最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第528號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第528號

抗告人

朱松龍

　朱瑞宗

上列抗告人因與相對人臺中市政府間聲請迴避事件，對於中華民國100年12月19日臺中高等行政法院100年度聲字第34號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定略以：抗告人與相對人間因地價補償事件，固前經原審法院以民國（下同）98年度訴字第462號判決駁回，抗告人不服，提起上訴，經本院99年度裁字第1236號裁定駁回；然經調取抗告人所聲請法官迴避之原審法院100年度訴字第379號徵收補償事件，目前尚在審查及調卷中，而抗告人主張法官沈應南執行職務有偏頗之虞之理由，並非法官沈應南於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨或其他類此之客觀事實，而僅係抗告人主觀上認法官沈應南參與原審法院98年度訴字第462號乙案之審理，其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，自不能依此遽以臆測法官沈應南執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑法官沈應南有上開抗告人所指不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合，是本件聲請法官迴避，於法未合等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。

三、抗告意旨略以：依臺北高等行政法院92年度訴字第1487號判決、本院97年度裁字第4831號裁定等意旨，相對人97年7月7日府建土字第0970157344號函說明三記載：「『經查』上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理，本府將俟財源或另待中央擬定替代方案後再據以辦理。」足認相對人重新審查並有所處置，但未變更第1次裁決之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立於第1次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。但法官沈應南先將該函「經查」改為「並略謂」，再認定該函為重覆處分，對於抗告人並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的乙節，顯然有誤。且抗告人於100年11月28日提出行政聲請法官迴避狀，復於同年月30日提出行政聲請法官迴避狀（抗告狀植為行政聲請法官迴避釋明狀），惟法官沈應南以同日中高行祥審二100聲00034字第1000003681號函，請抗告人於文到5日內具狀陳明說明二事項（即陳明抗告人同年月28日行政聲請法官迴避狀係對原審法院何案件或事項聲請法官迴避，並載明所欲聲請迴避之法官姓名）。抗告人遂於同年12月6日提出行政聲請法官迴避陳明狀。但抗告人聲請1件法官迴避案，卻有原審法院100年度聲字第32號及第34號2件裁定書，顯然有誤。又抗告人於100年11月21日提出行政起訴狀，訴之聲明是撤銷相對人函復公文書及99年8月24日以專案方式簽奉機關首長核准不再回覆抗告人公文書，詎法官沈應南以原審法院100年度訴字第379號裁定：「原告與被告臺中市政府間因徵收補償事件……查本件應徵收裁判費新臺幣肆仟元……」，而認係徵收補償事件，顯然有誤。綜上，抗告人並不是主觀上認

其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，而是客觀上根據事實認承辦法官執行職務有所偏頗，而依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避。爰請裁定廢棄原裁定，法官沈應南就原審法院100年度訴字第379號乙案應予迴避。

四、本院查：

(一)、按「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節（法官之迴避）準用之。」為行政訴訟法第20條所明文。次按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」為民事訴訟法第33條第1項第2款所明定。又所謂法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指

密切之交誼或嫌怨，或有其他情形客觀上足以疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。

(二)、本件抗告人於原審法院主張該院法官沈應南審理該院98年度訴字第462號乙案，有上述先將相對人97年7月7日府建土字第0970157344號函說明三之「經查」改為「並略謂」，再認定該函為重覆處分，對於抗告人並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的之情形，足認其執行職務有偏頗之虞云云。惟查，原審法院98年度訴字第462號判決記載：「……是本件原告於97年6月26日向被告陳情，請被告依法補償系爭土地地價9,497,152元，及依都市計畫法第17條規定完成公共設施（第2次請求），經被告以97年7月7日府建土字第0970157344號函復，除再敘明前揭97年6月20日函文內容外，並略謂『上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理，將俟財源或另待中央擬定替代方案後再予辦理。』等語……，原告第2次向被告所請求之事項，以系爭土地屬公共設施保留地，被告應對系爭土地予以徵收並給付原告補償金，與上開原告第1次於97年6月16日向被告提出陳情之事項相同，而被告對原告第1次之請求，業以97年6月20日府建土字第0970146176號函否准之，被告97年7月7日府建土字第0970157344號函對原告第2次請求之回復，僅敘明前揭97年6月20日函文內容外，並略謂『上述屬都市計畫道路之既成道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理。』對於原告第2次重複提出之申請，仍予否准，並未變更先前處分之事實及法律狀態，而重新為實體上審查並有所處置，是被告97年7月7日府建土字第0970157344號函，顯非第2次裁決，而為重覆處分，對於原告並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的，其請求撤銷被告該函……，自非適法。……」等語，係就相對人97年7月7日府建土字第0970157344號函說明三「經查上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多，無法以個案方式辦理」之內容省略「經查」2字，然該函說明三縱未省略「經查」2字，亦僅表明相對人所審查者厥為「上述屬都市○○道路○○○道路部分，本市類似情形眾多」等情，乃認為於發文時現況「無法以個案方式辦理」，尚非就抗告人第2次重複提出之申請，未變更先前處分之事實及法律狀態，而重新為實體上審查並有所處置，則該判決認定該函並非第2次裁決，而為重覆處分，對於抗告人並非發生另一新的法律效果，不得為行政爭訟之標的乙節，洵無違誤。從而，原裁定謂抗告人主張法官沈應南執行職務有偏頗之虞之理由，並非法官沈應南於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨或其他類此之客觀事實，而僅係抗告人主觀上認法官沈應南參與原審法院98年度訴字第462號乙案之審理，其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，自不能依此遽以臆測法官沈應南執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑

政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合，是本件聲請法官迴避，於法未合等語，並無不合。

(三)、至抗告人別於其在原審法院提出之歷次聲請法官迴避書狀所主張之情形，而於本件歷次抗告書狀另行主張原審法院有將抗告人之100年11月28日行政聲請法官迴避狀及同年月30日行政聲請法官迴避狀（抗告狀植為行政聲請法官迴避釋明狀）分成100年度聲字第32號及第34號兩案，並將該院100年度訴字第379號乙案之案由編為「徵收補償」之情形；然此等情形縱有違誤，亦僅係分案錯誤之問題，尚難遽謂客觀上足疑法官沈應南有就該院100年度訴字第379號乙案為不公平之審判之虞，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合。是抗告人另執此主張原裁定違誤，尚有未合。

(四)、綜上所述，抗告意旨求予廢棄原裁定，且法官沈應南就原審法院100年度訴字第379號乙案應予迴避等節，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異