最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第549號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第549號

抗告人

勝榮營造有限公司

代表人

盧清池

上列抗告人因與相對人國防部軍備局工程營產中心間聲請停止執行事件，對於中華民國102年1月18日臺北高等行政法院101年度停字第94號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人參與相對人辦理之「海軍新訓中心下游泳池新建工程」採購案（下稱系爭工程採購案），雙方於民國99年9月8日簽訂上開工程採購契約。嗣相對人以抗告人有政府採購法第101條第1項第10款事由，以101年3月8日備工建管字第10100023333號函（下稱相對人101年3月8日函，即原處分）通知將對其刊登政府採購公報，抗告人不服，提起異議，經相對人以101年4月11日備工建管字第1010005070號函認其異議無理由，抗告人不服，提起申訴審議，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷「申訴駁回」。抗告人乃以前開刊登政府採購公報之處分，已生禁止抗告人參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，如待本案終局確定之救濟，將致抗告人受難於回復之損害，依行政訴訟法第116條第3項規定，向原審法院聲請裁定停止執行。嗣因抗告人不服申訴審議判斷，另提起行政訴訟（原審法院102年度訴字第35號案件繫屬中），於102年1月10日庭訊時更正依同法第116條第2項規定，聲請停止執行。

三、原裁定略以：㈠本件相對人係以101年3月8日函通知抗告人將刊登政府採購公報，期間1年，依相對人所陳，本件業經工程會公告刊登為不良廠商（見原審卷相證1-首次刊登公報之公告日為101年12月3日），惟刊登期間尚未屆滿，難謂執行完畢，抗告人聲請停止執行刊登，程序並無不合。㈡按政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使抗告人營運陷入困難；況造成抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害（本院92年度裁字第1626號、99年度裁字第3698號、100年度裁字第960號、100年度裁字第796號及100年度裁字第777號裁定意旨參照）。可知將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果僅禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非禁止抗告人經營業務，則抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，甚至危及其生存，抗告人主張相對人101年3月8日函之原處分使其不得參加政府機關之採購，形同限制其營業及生存云云，洵非可採。又抗告人之資本總額達新臺幣7,500萬元，所營事業包括一般土木、建築、整地工程及社區開發工程承辦業務及前各項有關業務之經營及投資等，此有抗告人公司登記資料附於原審卷可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目及對象來源多端，於不得投標期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。更何況抗告人縱未遭處分而被刊載於政府採購公報，其具有多少政府採購案投標資格非可確定，其參加政府機關之採購亦非必定能得標，尚難認原處分之執行勢必造成抗告人面臨倒閉、員工面臨裁員致受有難以回復之損害。又抗告人雖稱其近年來主要營業項目及收益來源皆為政府採購標案，一旦執行原處分，立即危及其營運云云，然此要屬抗告人過去經營策略方式之問題，與原處分造成損害並無直接、必然之關係。再者，抗告人主張因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標或作為決標對象，無法累積該期間之履約實績等語。惟查，抗告人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生累積工程實績之損害，惟抗告人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標等情，最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事，此理由亦無可取。綜上所述，抗告人因原處分之執行，縱然損及商譽，降低其他廠商與其合作意願，然此損害非不能以金錢賠償，故本件難認有將發生難於回復損害之情形，核與行政訴訟法第116條所定停止執行之要件尚有未合。是抗告人聲請停止原處分之執行，難認為有理由等由，乃駁回抗告人在原審之聲請。

四、抗告意旨略謂：㈠參酌本院96年度裁字第292號、100年度裁字第838號裁定意旨，停止執行等暫時性權利保護程序，既作為「權利」保護制度之一環，所應踐行者，應在於權利之保護，故於審查中本應就本案勝訴之機率加以考量，始符合暫時性權利保護之制度本旨，而非僅涉及抗告人單純「利益」的衡量。又參酌本院101年度裁字第2041號裁定意旨，可知停止執行之程序審查，係以較為粗略，僅具概括性，而不深入細究細部與過度複雜性之法律問題，略式審查本案訴訟程序有無勝算希望，復輔以衡量停止執行之利益與執行利益之輕重程度，如當執行或不執行之結果，嗣後不能，或至少相當難以回復至執行或不執行前的「原始」狀態時，即應准予抗告人之停止執行聲請。甚且保全之急迫性與本案權利存在之蓋然率兩者應交互參酌，互為消長，若本案請求勝訴機率較高，為免日後抗告人權利無端受損，自應弱化保全急迫性之判斷標準。且依前揭司法實務見解，本案勝訴之蓋然性亦非僅形式觀之，全然無庸調查。行政程序法第116條停止執行之審查，仍須以略式審查原處分之合法性，若原處分合法性存有疑義，即得鬆綁保全必要性之標準。是依司法實務與保全制度基本法理以觀，停止執行聲請應兼審酌保全必要性與本案勝訴蓋然率，然查遍觀原裁定所持之理由，除以極大篇幅論述停止執行之構成要件外，其餘均僅為本件是否為難以回復原狀之判斷，而無一片語論證應如何併為衡量本案勝訴之蓋然性，藉以斟酌保全急迫性之審查基準，如此僵化操作是否難以回復原狀要件，囿於可否金錢賠償之解釋，率為駁回抗告人之聲請，徒生抗告人將來難量化回復之損害，顯有適用行政訴訟法第116條違誤之缺失，難謂適法。㈡政府採購法第101條第1項第10款刊登政府公報之事由，需係全部可歸責於廠商始足當之，此乃我國司法實務肯認之見解，惟本案工期延長，絕非全可歸責於廠商，相對人擅為刊登公報處分，合法性顯有疑義，原處分卻均未論及，自有違誤。

㈢觀停止執行制度之立法理由，與立法者所參酌之日本法制「難於回復之損害」乃相對概念，而兼及損害回復困難之重大損害，然本案刊登公報若屬錯誤，填補抗告人營運損害實有困難。蓋政府機關之招標工程為抗告人廠商營業生存命脈，其可能產生之損害，均非可簡化為金錢之計算，而係影響廠商未來經營之重要決定；本件停止執行之聲請與公益影響甚微，卻對國內中小企業存續有重要指標意義，且抗告人過往商譽極佳，若因原處分之違誤，致抗告人產生停權效果，可能造成抗告人無法營業，員工流離失所之風險。兩相權衡，停止執行對公共利益之損害極微，卻可謂處分效力繼續發生恐對公共利益產生實害。㈣抗告人之營業收入全然來自政府採購工程，既深耕市場多年，顯難期待抗告人一時轉換經營方針，刊登公報即形同斷絕抗告人經營命脈，所生之損害日後必然難以量化回復。原處分執行之結果，將造成抗告人營運困難，影響員工生計，所生之損害即屬難於回復且有急迫情形；況抗告人日積月累之工程實績，不僅難以量化損害範圍，更非得輕易以金錢填補該抽象損害，自得依法裁定停止執行。㈤原裁定稱抗告人過往收益來源皆為政府採購標案，僅係屬抗告人過去經營策略方式，亦屬無稽。蓋抗告人65年設立迄今，經歷十大建設與近年金融風暴，於業界站穩腳步可謂不易，難得拾得政府採購標案營收，守成已屬維艱，何況如原裁定所稱未來於短時間內改變經營策略，藉以維繫公司存續命脈，此可謂萬分艱難。㈥綜上所述，原處分若續為執行，因此致使抗告人公司倒閉或歇業所造成之損害絕非日後金錢可以彌補，更將對抗告人造成無法累積工程實績及喪失往後參加投標機會之損害。本件聲請顯兼具保全急迫性及本案請求勝訴之蓋然率兩項特性，抗告人公司經營收入全然仰賴政府採購標案，若突要求抗告人改變經營策略，進入其不熟悉之其餘市場屬性，實亦形同阻絕抗告人之生存命脈，故刊登公報所將遭受之損害實難量化回復，為衡平抗告人權益，停止執行之聲請確有理由，原裁定自有違誤等語。

五、本院查：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。本件抗告人所指原處分違法之處，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。又揆諸政府採購法第103條第1項規定可知，將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危機，抗告人主張刊登政府採購公報之處分，使其不得參加政府機關之採購，形同限制其營業及生存云云，洵非可採。又抗告人之資本總額達新臺幣7,500萬元，所營事業包括一般土木、建築、整地工程及社區開發工程承辦業務及前各項有關業務之經營及投資等，此有抗告人公司登記資料附於原審卷第5頁可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，尚難認原處分之執行造成抗告人難以回復之損害。原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異