最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1740號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1740號

抗告人

向禾實業有限公司

代表人

于新功

訴訟代理人

王子文 律師

　賴麗容　律師

上列抗告人因與相對人國防部間聲請停止執行事件，對於中華民國102年8月28日臺北高等行政法院102年度停字第42號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：抗告人參加相對人辦理之「化學毒氣警報器」採購案（下稱系爭採購案），以新臺幣（下同）4億585萬2,890元得標，嗣相對人以抗告人負責人于新功涉有違法為由，於民國101年5月23日通知解除全案契約，並以101年10月23日備採履驗字第1010009013號書函（下稱原處分）通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。抗告人對上開原處分聲請本件停止執行，然依政府採購法第103條第1項第2款規定，抗告人經刊登政府採購公報後，自刊登日起1年內不得參加投標或作為決標廠商或分包廠商。是原處分所產生之法律效果僅係禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，抗告人於停權期間仍得本於其營利事業登記項目繼續經營，招攬其他業務，尋求各種商機，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，況抗告人縱未被刊登政府採購公報而致停權，其參加政府機關之採購案亦非必定能得標，足見抗告人之營運、生計得否維繫與原處分之執行，二者並無必然之關連性，尚非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，甚至危及其生存。再者抗告人主張其因原處分執行將無法參加政府機關採購案投標之損害，核其性質乃財產上之損害，尚非不能以金錢賠償，且停權期間僅1年，縱有損害，衡情其金額尚無過鉅或難以計算而達到回復困難之程度，自難謂抗告人受有難於回復之損害。又依「軍事機關辦理國外廠商在台代理或代表登記作業要點」（下稱作業要點）第4點規定可知，國外廠商在臺代理或代表辦理申請登記時即應檢附國外廠商簽發之授權書正、影本，足見國內廠商必須先取得國外廠商之授權書方得據以申請登記，抗告人稱其在停權以前所得標之標案，因需合法代理人始能代理進口各項軍品，原處分導致其無法辦理國外廠商在臺代理或代表之登記，不能如期代理軍品進口，顯係倒果為因，要非可採。況且抗告人已辦理完成之登記，不因抗告人事後遭停權處分而失效，亦即抗告人因原處分之執行僅係不能辦理新登記，對於已完成之國外廠商在臺代理或代表登記並無影響，尚難認有抗告人所指其他已得標標案之履行將因原處分執行併受影響之情形，故抗告人以其他已得標標案無法履行之損害，作為本件原處分執行所受損害，並進而為前開主張，亦非有據。另「原行政處分合法性顯有疑義」並非行政訴訟法第116條第2項停止執行之要件，行政法院就原處分或決定應否停止執行，自毋庸予以審酌，僅須依行政訴訟法就其執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，故原處分是否有抗告人所指違法情事，應待本案訴訟予以認定，非屬本件應審酌之事項。準此，抗告人因原處分之執行所受損害，核屬財產上之損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，亦無急迫情事，本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項所規定之要件不合，要難准許，應予駁回等語。

三、抗告意旨略謂：

（一）原處分係以國防部高等軍事法院高雄分院檢察署100年9月22日100年偵字第17號起訴書、未確定之國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴字第001號刑事判決內容，即據以為處分及審議之依據，顯然違反行政程序法第36條、第42條及第102條，且原處分基礎事實部分，業經國防部最高軍事法院101年11月7日101上重訴字第001號判決無罪在案；另依據訴外人何仁基100年6月2日於臺灣高雄地方法院檢察檢署之偵訊筆錄、國防部陸軍司令部100年11月8日國陸化整字第1000002148號函亦足以證明原處分與客觀事實不符。

（二）抗告人受停權之影響，不僅導致停權期間無法承接採購案，更因軍品代理人制度之實施，導致抗告人無法代理軍品進口，使停權以前所得之標案無法依約交貨，將同時加重相對人及抗告人之損害；又本件涉及軍品採購，若將來撤銷原處分，將衍生龐大國家賠償責任，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸耗費社會資源的不必要爭訟，實有必要暫停原處分之執行，是原裁定未審酌此等後果是否有必要列為難以回復損害之範圍，顯屬違法等語。

四、本院查：

（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

（二）依政府採購法第103條第1項規定可知，將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止違法廠商於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷違法廠商之營利事業登記，因此，抗告人雖經相對人以原處分通知將對其為刊登政府採購公報行為，然抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務危機，抗告人主張刊登政府採購公報之處分，使其不得代理進口各項軍品，恐造成其業務全面停擺，停權前已得標之其他採購案無法履約云云，洵非可採。又抗告人之資本總額為500萬元，所營事業包括電腦設備安裝業、文教、樂器用品、電信器材、醫療器材等批發業，此有抗告人公司登記資料附於原審卷第5頁可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，尚難認原處分之執行造成抗告人難以回復之損害。

（三）再，停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。是以行政訴訟繫屬中聲請停止執行，將本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，固有其必要。然此項預估，自以行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。本件抗告人所指原處分之基礎事實已經刑事判決無罪，而有違法等情，業據相對人於原審提出答辯主張並無違法，是本件本案訴訟關於原處分適法性爭議，顯然猶待審酌兩造主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，尚無從預估抗告人獲有勝訴可能，仍應認抗告人聲請停止執行為無理由。

（四）從而，原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異