最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第335號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第335號

抗告人

台灣吉斯光電股份有限公司

代表人

鄭彩雲

上列抗告人因與相對人苗栗縣泰安鄉公所間聲請停止執行事件，對於中華民國101年12月19日臺中高等行政法院101年度停字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件聲請意旨略謂：抗告人向相對人承攬「泰安鄉苗62線活化夜間照明工程」，約定總價為新臺幣（下同）129萬元。相對人於民國101年5月11日以安鄉工字第1010005367號函（下稱原處分）以抗告人「未經核准逕自私設燈具及外線」為由，要求於文到5日內改善或依政府採購法施行細則第109條之1之規定，於期限內提出異議，若未改善或提出異議，將刊登政府採購公報。抗告人於101年5月18日提出異議，經相對人於101年6月6日以安鄉工字第1010006439號函駁回；抗告人乃向行政院公共工程委員會提出申訴，遭審議判斷駁回。抗告人不服，於101年11月16日提起行政訴訟，惟相對人未待判決結果，即於同月21日將抗告人名稱及相關情形刊登於政府採購公報，已對抗告人之商譽造成難於回復之損害，且依政府採購法第103條第1項第2款之規定，抗告人自刊登之次日起1年，將不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，因事實上抗告人係以承攬公共工程為唯一業務，並未承攬民間之工程，故勢必阻礙抗告人承攬（或分包）公共工程，嚴重影響營運，甚至有斷絕收入來源致使公司倒閉之風險，亦將發生難於回復之損害。且相對人既已刊登政府採購公報，自屬急迫之情形，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止原處分之執行等語。

三、原裁定以：抗告人係以相對人將其刊登於政府採購公報，致其商譽受損，且於1年內將無法承攬公共工程，嚴重影響營運，造成難於回復之損害為由，聲請停止執行。惟查，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依政府採購法第103條第1項規定，係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目，繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使抗告人之營運陷入困難或造成倒閉之風險。況抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害及影響其商譽，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，是抗告人主張本件原處分之執行將發生難於回復之損害，核非有據。從而，本件依抗告人主張，尚難認有不能回復損害之情事，其聲請停止執行，核與停止執行之要件不合等語為論據，駁回抗告人之聲請。

四、抗告意旨略謂：㈠抗告人已提出最近5年承攬施工之公共工程標案明細表，該資料顯示決標之合計金額為3,095萬3,000元。抗告人係以承攬公共工程為唯一業務，並未承攬民間工程。因此，相對人在本案訴訟未確定前即將抗告人刊登於政府採購公報，致使抗告人不得參加公共工程之投標或作為決標對象或分包廠商，勢必嚴重影響抗告人之營業，甚至有斷絕收入來源致使倒閉之風險，顯屬將發生難於回復損害之情形，故有依行政訴訟法第116條第2項前段規定予以停止執行之必要。㈡原裁定雖謂抗告人仍可承攬其他工程業務，惟民間工程業務尚涉及機會、成本、技術及風險等問題，與公共工程本即不同，且亦非一定可以承攬，尤其抗告人多年來均係以承包公共工程為唯一業務，疏離於民間工程，原裁定未慮及此，尚有違誤。㈢原裁定又謂「非不能以金錢賠償獲得救濟」，惟造成營運及商譽之損害，實難於金錢評估換算，且縱使得以提出金錢損害賠償之請求，但礙於舉證之繁雜困難及訴訟程序之冗長，亦應屬難於回復之損害，故仍應符合停止執行之要件（該法條係規定「難於回復」，而非規定「不能回復」）。㈣且揆諸相對人並無「不停止執行將會造成難於回復損害」之情形（相對人所主張將重新發包乙節，與原處分是否停止執行，並不相關或產生扞格阻礙），但原處分若予執行，則將造成抗告人難於回復之損害。兩相比較，可知若不停止執行，並非對人民權益損害最少者之選擇，且將造成更大之損害，故實違反比例原則等語。

五、本院查：按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響者，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文，是以聲請原處分或決定之停止執行，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。又此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。經查，抗告人雖以其遭相對人刊登公報後，將不得參與政府機關相關標案，此因時間的流逝，即產生不可回復之結果云云。惟經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依政府採購法第103條第1項規定，係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使抗告人之營運陷入困難，致承包工程之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已，縱使抗告人主張其前營運對象係以政府機關為主屬實，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營。況抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，是抗告人主張本件原處分之執行將發生難於回復之損害，核非有據。原裁定據以駁回抗告人之聲請，認事用法並無違誤，抗告意旨無非執其對於行政訴訟法第116條第2項規定之歧異見解，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異