最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第610號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第610號

抗告人

東昇工程顧問有限公司

代表人

劉美旭

相對人

彰化縣社頭鄉公所

代表人

蕭如意

上列當事人間政府採購法事件，抗告人對於中華民國102年3月6日臺中高等行政法院101年度訴更一字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件相對人辦理「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫規劃設計及監造技術服務工作」採購案，由抗告人得標，負責設計監造，因相對人認該工程歷經3次驗收均不合格，改善後仍有多處缺失，第3次驗收後逾7個月未改善，係可歸責於抗告人設計錯誤，事後又未確實辦理監造工作及變更設計等，乃於民國100年10月18日以社鄉民字第1000023271號函通知抗告人解除契約，並將事實刊登於政府採購公報。抗告人不服，提起異議，經相對人異議處理結果仍維持原議，並於100年11月9日以社鄉民字第1000024376號函（下稱100年11月9日異議處理結果函）將異議處理結果送交抗告人。抗告人仍不服，於100年12月2日向相對人提出申訴，惟申訴審議判斷以其申訴已逾15日不變期間，不予受理。抗告人復對之提起行政訴訟，原審法院以101年度訴字第70號裁定(下稱原審前裁定)認其起訴不合法駁回抗告人之訴。抗告人不服，提起抗告，經本院101年度裁字第1719號裁定(下稱本院前次裁定)廢棄原審前裁定，發回原審法院更為審理後，原審法院復以101年度訴更一字第41號裁定(下稱原裁定)駁回抗告人之訴。抗告人仍表不服，提起本件抗告。

二、本件原裁定略以：抗告人係於100年11月10日收受相對人異議處理結果函，抗告人設於台中市，行政院公共工程委員會公務所位於台北市，應扣除在途期間4日(依政府採購法第83條規定，審議判斷視同訴願決定，申訴在途期間應適用訴願扣除在途期間辦法之規定)，算至100年11月29日（星期二）即已屆滿。而抗告人以100年11月25日（100）東監社八字第1001125001號函向相對人提出申訴（再異議），相對人所蓋之收文章係100年12月2日，抗告人雖係向相對人而非行政院公共工程委員會提出申訴，依政府採購法第76條第2項之規定，應以相對人收受之日，視為提起申訴之日，惟在途期間之扣除，仍應以抗告人之住居所，與採購申訴審議委員會行政院公共工程委員會之公務所，二地區間之計算，不得以相對人公務所在地之彰化縣社頭鄉，計算抗告人之申訴在途期間，是本件抗告人之申訴，顯已逾上開不變期間3日。且依本院前次裁定發回意旨，傳訊曾任抗告人公司之職員林瑛祥及相對人民政課長蕭寬惠等2名證人，林瑛祥證稱其於100年11月30日有至相對人處，因蕭寬惠當日上午以電話告知其期限將屆到仍未收到抗告人異議文件，其將此情以電話向抗告人代表人傳達，抗告人代表人要求其至相對人處，向蕭寬惠稱抗告人異議文已送出，可能未到及原處分太重之意，蕭寬惠答稱公務人員僅能依法行事，如覺得處分太重，請依行政程序處理等語；蕭寬惠證稱：「這通電話的日期我不確定，後來原告(即抗告人)公司有派2個男生來找我……來找我談的內容主要是求情，請我們不要跟他們停權，說錯也不在他們，他們也無能為力，我就說我們還是要照採購法的程序走，並告訴他們如果他們覺得有什麼委屈或對異議處理結果有意見，就要向工程會申訴，那時候他跟我說跟我們提異議都沒有用，可能提申訴到時候也會被駁回，他們表示他們不要申訴，希望我這邊就能夠把處分撤銷掉」、「沒有，他們只有跟我要求自行變更處分，並表示申訴沒有什麼指望」、「後來原告(即抗告人)代表人有打電話給我說他們不要申訴」等情，依蕭寬惠上開證詞之內容，僅係抗告人公司人員向其求情，顯非向蕭寬惠表示不服相對人異議處理結果之意。按林瑛祥既已證述蕭寬惠曾於100年11月30日上午以電話告知其期限將屆到仍未收到抗告人異議文件，其又將此情向抗告人代表人傳達等語，足認蕭寬惠於本件申訴期限將屆滿時，仍向抗告人提醒如欲對本件申訴應及時為之，且應向工程會申訴，以免逾期，影響權益。又相對人異議處理結果所載，已向抗告人教示對該處理結果如有異議，可依政府採購法第102條之規定於文到15日內向採購申訴委員會申訴，有如上述，且申訴採書面及到達主義，申訴人應於法定期間向受理申訴機關提出申訴書，抗告人自應依該規定之程序向採購申訴委員會提出申訴書。至同法第76條第2項規定，廠商誤向該管採購申訴審議委員會以外之機關申訴者，以該機關收受之日，視為提起申訴之日，相對人雖非同條第1項規定之該管採購申訴審議委員會，抗告人誤向相對人申訴，仍可視為向申訴審議機關提出申訴，惟應明確向相對人表示不服異議處理結果之意，而非上開言詞之求情。再者，申訴書為重要文件，並有時效性，衡情為抗告人所得知，自應慎重並避免逾期，100年11月29日申訴屆滿日為週二，並非假日之隔日，抗告人公司位於台中市，其主觀上雖認相對人為受理申訴機關，則相對人公務所於彰化縣社頭鄉，為隔鄰縣市，距離非遠，如以限時或快遞郵件寄送，1日或隔日可達，抗告人稱其申訴書於100年11月25日即已寄出，可能逢週休2日假期，延誤作業，致於100年12月2日方由相對人收受，實違事理。又林瑛祥於100年11月30日受抗告人代表人指示專程至相對人處洽蕭寬惠時，抗告人如已製作完成申訴書，並得知蕭寬惠一再對其提醒如欲申訴應掌握時效之際，自應即時委託林瑛祥將申訴書送交相對人，或向相對人言詞表示不服異議處理結果提出申訴之意，以免申訴逾期，抗告人並未此為，反而將申訴書以郵寄相對人方式，致申訴書於100年12月2日方送達於相對人，而遲誤申訴期間數日，是上開林瑛祥所稱其於同年11月30日向蕭寬惠稱抗告人異議文已送出，可能未到及原處分太重之意等證詞，有悖常情及經驗論理法則，尚難採信。且查蕭寬惠雖屬相對人系爭採購案之承辦人員，惟本件異議處理結果係以相對人名義為之，抗告人以口頭方式向相對人聲明異議，亦應向相對人為之，蕭寬惠僅為相對人機關構成員之一，並無代表相對人接受申訴之權限，且蕭寬惠已一再向抗告人表示其如欲申訴，應遵守期間及依法定程序，林瑛祥於100年11月30日至相對人處洽蕭寬惠，係屬求情而無申訴之意，尚不得認抗告人於100年11月30日有向相對人以口頭表示對本件原處分(異議處理結果)不服之意，且已逾本件100年11月29日申訴屆滿日。從而，本件抗告人遲至100年12月2日始提出申訴（再異議），申訴審議判斷以其申訴已逾上開不變期間，不予受理，自無不合。抗告人復對之提起行政訴訟(抗告人原請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，因相對人函請行政院公共工程委員會將抗告人名稱及相關情形刊登於政府採購公報，自101年2月13日起至102年2月12日止予以停權1年，迄今已執行完畢，乃變更聲明為確認已執行完畢之原處分及申訴審議判斷、異議處理結果為違法)，顯非合法為由，駁回抗告人之訴。

三、抗告意旨略謂：相對人作成異議處理結果後，抗告人隨即多次以電話或專人前往相對人機關表達反對相對人駁回異議之理由，請相對人收回成命，並於100年11月25日(100)東監八字第1001125001號函向相對人提出「再異議」，蕭寬惠所謂：「來找我談的內容是要求情」云云，係其個人臆測之詞，原審遽予採信，其認定有違論理法則、證據法則，且裁定適不適用法規、適用不當、理由矛盾；而本件申訴其限應為100年11月30日，原裁定竟認定係100年11月29日為申訴屆滿日，就此部分未行使闡明權，令兩造就100年11月29日前，抗告人是否已對相對人表達不服原處分之意，為攻擊、防禦，無異對兩造為突襲性裁判，顯然違法云云，經核所謂裁定不備理由係指裁定全然未記載理由，或雖有裁定理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。再者，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原裁定有違背法令之情形。原審法院就抗告人是否申訴逾期及起起訴是否合法，均已詳予調查認定，並於原裁定理由欄說明綦詳，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有裁定理由不備或矛盾之違法。至於抗告人其餘訴稱各節，乃抗告人就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。原裁定認事用並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、末按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。本件抗告人原得提起撤銷訴訟，因申訴逾期，致起訴不合法，已如前述。依上開規定，自不得更行提起確認原處分違法之訴，原審法院縱許其變更訴訟種類，並以確認訴訟之聲明代替最初撤銷訴訟之聲明，其起訴不合法之結果，並無不同，仍應駁回其訴，附此敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異