最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第820號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第820號

抗告人

馮文志即馮文志建築師事務所

上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府消防局間聲請停止執行事件，對於中華民國102年4月12日臺北高等行政法院102年度停字第19號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人參與相對人辦理之「宜蘭、三星、羅東、馬賽及員山消防分隊等5處建築物耐震補強工程委託設計監造服務」採購案。嗣相對人以抗告人因可歸責之事由，未能於期限內履約，遂以民國101年10月18日宜消企字第1010012520號函通知抗告人解除契約並將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。抗告人依法提出異議及申訴，嗣經行政院公共工程委員會於102年3月1日以工程訴字第10200090400號函為申訴無理由之審議判斷。相對人遂於同年月26日將聲請人刊登於政府採購公報（同年月27日生效），並停權1年。抗告人對原處分不服，循序提起行政訴訟，並向原審法院聲請停止原處分之執行，經原審裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：

（一）政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷或廢止抗告人之建築師證書及建築師開業證書，抗告人仍得本其證書，依法繼續執行其建築師業務，非必然即使抗告人業務陷入困難，雖抗告人主張其主要業務均為公共工程採購案，執行原處分將嚴重影響營業及生存云云，此純係其主觀設限日後營業對象為政府機關之結果，洵非可採，況且參與投標未必得標，而限制抗告人於1年內不得參與政府採購案件或分包承作，與抗告人1年內未標得政府採購案件或分包承作，實質上並無不同，抗告人既仍可於該停權1年期間執行建築師業務，則其主張因該段期間內不得參加政府採購案之投標即造成其營業困難乙節，核非有據。又縱認抗告人因原處分致無法參與其他公共工程投標，無法累積工程實績，或者一般公司行號因此將抗告人列入拒絕往來廠商名單，而發生營利損害，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害。

（二）查政府採購法第103條第2項規定，機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用同法條第1項之規定，此時仍得將抗告人列為採購機關之招標廠商，不必然影響抗告人營運；再者國防部辦理之採購案，若有政府採購法第105條規定之情形，亦得不適用該法招標、決標之規定，是原處分之執行，不當然影響其他機關採購案件之進行；況且抗告人參與上開國防部採購案之第2階段投標，並不當然得標，是抗告人主張其日前參與投標國防部「OO-0專案」管理技術服務，為唯一通過第1階段資格審查之廠商，專案第2階段投標將於102年4月12日進行評選，若原處分繼續執行，將使抗告人無法參與第2階段投標，使其遭受無法回復之損害，亦將使該專案陷於無人可參與第2階段投標之情況，必須重新投標而致公共利益之損失乙節，亦不足採。

（三）抗告人既仍可於停權1年期間內執行其建築師業務，則抗告人員工及其家屬之生計影響，亦非當然即屬抗告人因原處分而發生難於回復之損害。本件相對人以抗告人有政府採購法第101條第1項第12款之事由，刊登政府採購公報，依法僅係機關一方所認定理由及事實之公告，廠商如有爭議，仍得循行政爭訟程序以求救濟，於行政爭訟救濟期間究竟辦理採購之機關抑或廠商之主張何者可採，仍屬未定，上開政府採購公報之刊登並不當然影響抗告人之信譽致影響其營業，況且縱有影響，則其此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟，或以其他適當方法回復抗告人之商譽，即不發生難於回復之損害，乃駁回抗告人在原審停止執行之聲請。

四、抗告意旨略謂：

（一）相對人已於102年3月27日將抗告人刊登於政府採購公報並停權，本件聲請停止執行已有急迫情事。且抗告人日前參與投標國防部「OO-0專案」之管理技術服務，為唯一通過第1階段資格審查之廠商，因原處分未停止執行，使抗告人無法參與原訂於102年4月12日進行評選之第2階段投標，立即使抗告人遭受無法回復之損害，亦使國防部專案陷於無人可參與第2階段投標之情況，必須重新投標而同時造成公共利益之損失。

（二）抗告人之專長及業務，絕大部分均為政府公共工程規劃設計監造服務，且絕大部分收入來源均來自政府工程之收入，前揭刊登行為將嚴重影響抗告人經營，並限制剝奪抗告人之營業及生存。況亦將大幅減低一般公司行號或第三人與抗告人合作意願，進而導致抗告人員工及其家屬面臨生計危機，且抗告人之商譽造成之損害亦非僅金錢即得補償。原裁定僅以抗告人所受損害均可以金錢量化賠償而駁回抗告人之聲請，顯違經驗及論理法則與本院97年度裁字第4594號之意旨。

（三）此外在此停權期間內，抗告人不得參加其他標案，因而無法累積實績，此舉將使抗告人喪失往後參加投標之機會。參本院91年度裁字第1350號裁定內容，原裁定駁回抗告人之聲請，顯對難於回復損害定義有所誤會而應予撤銷等語。

五、本院查：

（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

（二）抗告人雖主張其以政府公共工程作為其主要業務，因遭相對人刊登公報，不得參與政府機關相關標案，自無法累積工程實績、喪失往後參與投標機會，即為難以回復之損害云云。惟按依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷或廢止抗告人之建築師證書及建築師開業證書，抗告人仍得本其持有之上開證書繼續執行政府機關以外之建築師業務，非必然使抗告人業務陷入困難；況造成抗告人無法參與其他公共工程等投標，無法累積工程實績，或一般公司行號因此將抗告人列入拒絕往來廠商名單之營利損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。至抗告人主張其乃國防部「「OO-0專案」採購案，唯一通過第1階段資格審查之廠商，因本件停權處分之執行，致其不能參與該採購案102年4月12日第2階段之投標，使抗告人立即遭受無法回復之損害，亦使國防部專案陷於無人可參與第2階段投標之情況，必須重新投標而同時造成公共利益之損失乙節，要屬抗告人經營策略問題，且若國防部確有特殊需要，依政府採購法第103條第2項規定，只須經其上級機關核准者，仍得排除該法條第1項規定，與抗告人為採購交易，尚無抗告人所指遭受無法回復損害情形，況縱使抗告人未遭停權處分之執行，其亦不一定能標得國防部上開採購案，足見系爭停權1年處分與抗告人之生計並無相當因果關係；縱或因而受有損害，亦非不可以金錢賠償。是原裁定以原處分之執行，難謂將發生難於回復之損害，而駁回本件停止執行之聲請，經核其認事用法均無違誤。

（三）至抗告人所舉本院91年度裁字第1350號、97年度裁字第4594號裁定並非判例，且與本件案情不同，自無拘束本院之效力。綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告意旨無非執其對於行政訴訟法第116條第2項規定之歧異見解，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異