最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第430號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第430號

上訴人

竹霖園懷恩堂股份有限公司

代表人

羅天長

訴訟代理人

郭林勇 律師

被上訴人

內政部

代表人

陳威仁

上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國103年4月16日臺北高等行政法院103年度訴字第252號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人以「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書申請設置骨灰（骸）存放設施，南投縣政府認該申請案基地（南投縣○○鎮○○段785地號土地，下稱785地號土地）是否屬山坡地範圍及擬具水土保持計畫有疑義，以民國100年9月29日府農管字第10001999820號函復以：785地號土地查定仍屬公告之山坡地範圍內，為顧及案情特殊及其時效需求，同意進行相關程序，俟行政院農業委員會（下稱農委會）有具體決議再行函復。嗣南投縣政府以100年11月14 日府民業字第1000309167號函（下稱南投縣政府100年11月14日函）復上訴人：「審查結果符合規定，原則同意設置……說明：……本案應辦事項如下：……水土保持計畫部分：本案基地是否屬山坡地範圍及是否需擬具水土保持計畫疑義案，前經本府100年8月9日府農管字第10001326640號函復略以『俟農委會水土保持局有決議後再行函復』在案。惟請上訴人於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。有關本案基地範圍至竹山都市計畫住宅區、商業區最近距離分別為85公尺、320公尺，雖不影響都市發展……」，案經農委會以101年5月8日農授水保字第1010107139號公告修正785 地號土地附近之山坡範圍界限（因界限有位移情事），故本案申請基地非屬山坡地範圍。南投縣政府並以101年5月30日府農管字第1010111345號函通知上訴人；嗣上訴人以101年10月26日竹林園（興）字第1011026號函向南投縣政府申請興辦事業計畫變更（調整停車格及基地內道路配置），經南投縣政府以102年3月18日府民業字第1020048811號函（下稱原處分）復同意變更。利害關係人林賜學、邱益財、陳世山、陳友山、蔣美卿及林子豐不服，提起訴願，經內政部102 年12月25日台內訴字第1020352690號訴願決定（下稱訴願決定）：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理。」，上訴人不服該訴願決定，提起行政訴訟亦遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：㈠原處分係核定上訴人變更興辦事業計畫之授益行政處分，然訴願決定撤銷原處分將使其變更未來營運方向而損及其權益，故本件訴訟實有權利保護必要。

㈡原審101年度訴更一字第138號判決中，懷恩開發股份有限公司經宜蘭縣政府函復同意設置殯葬設施後，一再變更事業計畫，且已實質變動原計畫內容，卻未重新申請宜蘭縣政府核准；惟本案上訴人申辦建築執照並未延宕，二次申請變更事業計畫均按南投縣政府之行政指導而為必要變更，足認上訴人並無規避殯葬管理條例第7條第3項規定之不法意圖，實與上開判決所述情形不同，不應據此作為撤銷原處分之理由。又上訴人二次送審之申請資料內容，除建築線成果圖外，其餘內容均相同，而設置地點亦無社會變遷或自然環境之變動，故南投縣政府於作成原處分時，參考該府100年11月14日函已調查之證據資料而簡化審查流程，並不影響原處分應具備獨立行政處分之性質；原處分既為獨立之行政處分，則殯葬管理條例第7條第3項所定1年施工期限，當自原處分送達時起算，故原處分並無違法。㈢按殯葬管理條例第7條第3、4項規定，旨在避免於核准處分作成後，因延宕施工導致施工與審查時面臨不同時空環境，而有害於施工時之社會公益。本申請案循序經南投縣政府、農委會林務局及水土保持局之審查，足認系爭興辦事業計畫對周遭環境之衝擊可藉由妥善規劃，而達到與環境共生、社區永續發展之目標；系爭申請案自南投縣政府100年11月14日函核准迄今，尚無事證足認原核准處分之考量要件有所變動，況原處分自送達時起迄今未滿1年，於相同時空環境下，縱認100年11月14日函與原處分係延續性之行政處分，然撤銷原處分並無助於達成殯葬管理條例第7條第3、4項之立法目的，而有違比例原則。況上訴人就系爭殯葬設施業已投入大量人、物力以申請建築許可及籌備開工等事宜，該設施設置與否事涉其經營方向與業務，且本案亦無信賴不值得保護情形，若逕予撤銷原處分將損及其信賴利益等語，求為判決將訴願決定撤銷。

三、被上訴人則以：訴願法第14條所規定利害關係人知悉，非南投縣政府單純告知情事已發生即足，尚須使相對人獲得足夠訊息內容並進而為權益之救濟；是林賜學等人係於臺中高等行政法院102年度訴字第91號案件之現場勘驗程序中，由南投縣政府現場交付原處分資料，始知悉處分之實質內容，而於102年5月30日提起訴願，尚未逾法定救濟期間。另揆諸殯葬管理條例第7條第3項規定，旨在避免私立殯葬設施經設置核准後，因延宕過久未施工，致核准考量之條件已有變動，卻仍按舊條件施工，有損公共利益之情事發生。本件上訴人應於100年11月14日南投縣政府核准申請設置骨灰（骸）存放設施後之1年內施工，雖上訴人就申請基地是否屬山坡地而須擬具水土保持計畫疑義及興辦事業計畫配置圖之變更涉及建築執照申請准駁依據等情而未施工，惟對於經核准設置申請後，如有特殊情事，應依規定報經主管機關延長，非藉由申請變更原計畫內容而延後其計畫施工期限，否則該法定期限將形同具文，準此，原核准處分自應予廢止；然南投縣政府卻另以原處分同意上訴人「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫變更案，即有違誤。是被上訴人依上開規定及原審法院101年度訴更一字第138號判決意旨，撤銷原處分並無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：依本院94年度判字第514號判決意旨，本件南投縣政府所為原處分，既經訴願決定加以撤銷，則原處分已不存在，上訴人仍以訴願決定為對象提起撤銷訴訟，其起訴即不合法。復觀諸被上訴人所為訴願決定內容，其主文乃諭知「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理。」亦即，被上訴人之訴願決定，除諭知撤銷原處分，並著由原處分機關南投縣政府於2個月內另為適法之處理外，並未逕為諭知否准上訴人101年10月26日申請之處分，或諭知南投縣政府應為否准上訴人申請之處分，故尚難遽爾謂被上訴人之訴願決定已直接損害上訴人之權利或法律上利益；雖南投縣政府嗣對於上訴人之上揭申請案，以103年1月27日府民業字第1030021311號函（下稱103年1月27日函）另行作成廢止南投縣政府100年11月14日函所為處分，而實質否准上訴人101年10月26日申請之處分，惟上訴人對南投縣政府所為新處分若有爭執，當依法另行提起訴願及行政訴訟以資救濟，且上訴人亦已依法對南投縣政府所為新處分提起訴願，有103年1月27日函及上訴人訴願書在卷可憑，則被上訴人所為訴願決定自無直接損害上訴人權利或法律上利益。綜上所述，上訴人對於被上訴人所為訴願決定，雖屬利害關係人，而得提起本件撤銷訴訟，然因原處分已不存在，則上訴人仍以訴願決定為對象提起撤銷訴訟，其起訴為不合法，況訴願決定並未直接損害上訴人之權利或法律上利益。從而，上訴人起訴請求撤銷被上訴人之訴願決定，顯無理由，資為其判斷之論據。

五、上訴意旨略以：㈠原處分係經被上訴人訴願決定撤銷，而非原處分機關自行撤銷，上訴人依行政訴訟法第4條第3項規定，提起撤銷上開訴願決定之訴，合於本院92年度判字第294號判決及94年度判字第514號判決意旨，況原處分係核准上訴人興辦系爭殯葬設施之受益處分，原處分經訴願決定撤銷後，已損及上訴人之權利或法律上利益，自得基於利害關係人身分提起本訴，故原判決以本件起訴不合法遽予駁回，自有判決適用法規不當之違誤。㈡原處分經訴願決定撤銷後，南投縣政府以103年1月27日函廢止該府100年11月14日函，而非上訴人101年之申請案，則上訴人縱對上開103年1月27日函提起訴願，卻無從於該訴願程序中，爭執本件訴願決定撤銷原處分之合法性及原處分應否撤銷之爭議，而失去程序保障之機會；又南投縣政府就上訴人於100及101年所提二獨立申請案件，分別作成100年11月14日函及原處分，為各自獨立之二行政處分，詎原審竟未實體審酌原處分是否違反殯葬管理條例第7條第3項規定，率以上訴人起訴欠缺權利保護要件而予以駁回，亦有判決不適用法規之違誤等語。

六、本院查：（一）按「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。……（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第4條第1項、第3項及第24條分別定有明文。準此，原告提起撤銷訴訟，只須表明其權利或法律上之利益，有因其所主張之違法行政處分受損害，即符合此部分之特別訴訟要件，至於其權利或法律上之利益是否確實因違法行政處分而受損害，則屬其訴有無理由之問題；同理，如訴願決定撤銷或變更原處分，以致訴願人以外之利害關係人之權利或法律上之利益直接受有損害者，該利害關係人即得以訴願決定為標的，訴願機關為被告，於法定期間內對之提起撤銷訴訟，並只須表明其權利或法律上之利益，有因其所主張之違法訴願決定受損害，即屬合法，至於其權利或法律上之利益是否確實因違法訴願決定而受損害，則屬其訴有無理由之問題。原判決既認上訴人對於被上訴人所為訴願決定，係屬利害關係人，而得提起本件撤銷訴訟，卻又謂原處分已經訴願決定撤銷而不存在，則上訴人仍以訴願決定為對象提起撤銷訴訟，其起訴為不合法云云，容有未洽，且前後論述顯有矛盾。又查原處分係授予上訴人利益之授益處分，訴願決定將此授益處分撤銷，亦即原先有利上訴人之權利狀態被除去，因此，尚難謂系爭訴願決定未直接損害上訴人之權利，亦不因訴願決定是否諭知否准上訴人101年10月26日申請之處分，或諭知南投縣政府應為否准上訴人申請之處分，而影響上訴人因訴願決定而其權利受損害之認定，故原判決以被上訴人所為訴願決定內容，其主文乃諭知「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理。」亦即，被上訴人之訴願決定，除諭知撤銷原處分，並著由原處分機關南投縣政府於2個月內另為適法之處理外，並未逕為諭知否准上訴人101年10月26日申請之處分，或諭知南投縣政府應為否准上訴人申請之處分，故尚難遽爾謂被上訴人之訴願決定已直接損害上訴人之權利或法律上利益乙節，亦有未合。（二）次按提起撤銷訴訟，無論係認原處分違法損害其權益，經提起訴願猶不服其決定，而以原處分為對象者；或係訴願人以外之利害關係人，認為前述訴願決定損害其權益，而以訴願決定為對象者，其所爭者均為原處分是否應予撤銷，自以有原處分之存在為前提。若原處分已經撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時提起撤銷訴訟，固屬不備撤銷訴訟之要件，其起訴為不合法（本院94年度判字第514號判決意旨參照）。惟所稱原處分已不存在，係指該處分已依法撤銷或廢止而不存在而言，如該行政處分係於救濟程序中為救濟機關（如訴願機關或法院）諭知原處分撤銷，而受不利決定或判決之一造仍不服爭訟中而未確定，自尚難謂行政處分已不存在而得遽認為程序不合法而予以駁回，否則，即有違反法律設立救濟程序之意旨。原判決以原處分既經訴願決定加以撤銷，則原處分已不存在，上訴人仍以訴願決定為對象提起撤銷訴訟，其起訴即不合法乙節，依上開說明，自屬可議。次查原處分經訴願決定撤銷後，南投縣政府雖以103年1月27日函廢止該府100年11月14日函，查該被廢止之函並非本案系爭之原處分，本件原處分係上訴人於101年10月26日向南投縣政府之申請計畫變更案，南投縣政府核准同意變更之處分，與上訴人100年3月9日申請設置，南投縣政府以100年11月14日函核准設置處分，二者為不同標的之行政處分，故尚難以南投縣政府廢止其100年11月14日處分，而遽認為原處分已不存在。至南投縣政府100年11月14日函與原處分間有何關係，是否二者有牽連關係，原處分是否為獨立生效之處分，均有進一步探究之必要，原判決未能就此加以審酌，遽認：南投縣政府嗣對於上訴人之上揭申請案，以103年1月27日函另行作成廢止南投縣政府100年11月14日函所為處分，而實質否准上訴人101年10月26日申請之處分，惟上訴人對南投縣政府所為新處分若有爭執，當依法另行提起訴願及行政訴訟以資救濟，且上訴人亦已依法對南投縣政府所為新處分提起訴願，則被上訴人所為訴願決定自無直接損害上訴人權利或法律上利益等節，亦嫌速斷。（三）綜上所述，原判決既有上述違誤，上訴人據以指摘求為廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院，由原審依本判決意旨從實體上予以審酌，另為適法之判決。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異