最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1289號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第1289號

抗告人

家福股份有限公司台北汐止分公司

代表人

鄺鳳屏

訴訟代理人

林石猛 律師

張宗琦 律師

上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間聲請停止執行事件，對於中華民國103年6月24日臺北高等行政法院103年度停字第43號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、事實概要：緣坐落新北市○○區○○○路○段82至116號（雙號）地下一層之建築物（下稱系爭建物），原核准用途為工廠、停車場（83年汐使字第1797、1799號使用執照），前經原所有權人東雲股份有限公司向相對人申請變更使用執照，相對人審核後於民國93年2月6日核發93年汐變使字第120號使用執照，變更為一般零售業、一般事務所、梯廳及停車場等，後由抗告人經營零售業至今，鉅輝鋼鐵股份有限公司（下稱鉅輝公司）則於101年4月18日因買賣購得系爭建物。嗣因102年12月間接獲民眾陳情，系爭建物於申請變更使用執照時，涉有逃生步行距離檢討不符建築技術規則建築設計施工編第93條之規定，相對人乃於103年3月10日作成北工建字第1030416933號函（下稱原處分），撤銷93年汐變使字第120號之「原變更使用執照」，並要求抗告人及所有人鉅輝公司（原處分規制之人）應依原核定之使用類組使用，已裝修構造應於文到1個月內恢復原使用執照核准狀態。抗告人、鉅輝公司分別於103年4月2日、7日向訴願管轄機關新北市政府申請停止執行。鉅輝公司並於103年4月7日向新北市政府提起訴願，抗告人旋於同年月10日申請參加訴願並為不服原處分之陳述，嗣新北市政府於103年4月30日作成否准抗告人、鉅輝公司停止執行申請之決定，所提訴願案件則於103年7月21 日北府訴決字第1030768997號訴願決定以「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。

三、本件原裁定以：

㈠營業收入、商場名譽等損害，在一般社會通念上難認有回復之困難，更難謂有急迫情事；且其損害賠償屬得以金錢回復之事項；至抗告人之員工是否因系爭建物之停止使用即致生計難以維持，亦屬推測之詞。故尚難認抗告人將因原處分之不停止執行而受有難以回復之損害。況原處分所以撤銷系爭變更使用執照，乃因系爭變更使用執照之內容有違反建築技術規則情事，而以系爭建物係供抗告人經營量販業賣場使用之用途，該賣場面積廣，前往購物消費民眾甚多，上開違反建築技術規則之情事，亦難謂對公共安全之公益無重大之影響。

㈡再原處分係撤銷原核發之系爭變更使用執照，而此「撤銷」是否有違反明確性原則、信賴保護原則或比例原則，或是否有權力濫用、裁量瑕疵等情事，本非未經調查即顯然得以判斷，尚應依調查證據結果始得認定之。至違法行政處分之自為撤銷，依行政程序法第121條規定，雖有2年除斥期間之限制，然此2年除斥期間係自「原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時」起算，而何時「知有撤銷原因」，是應經證據調查而為事實認定事項，亦非僅自原處分外觀或抗告人之主張即顯然得以判斷。是抗告人所為原處分合法性顯有疑義之主張，並無可採。

㈢原處分之執行既於抗告人難謂有難以回復之損害，且原處分亦無抗告人所稱之合法性顯有疑義情事，則抗告人所為停止原處分執行之聲請，即與其所主張之訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項規定要件不合，自難准許停止執行。

㈣又系爭建物所有人鉅輝公司，前對相對人相同系爭原處分，亦曾聲請停止執行，業經原審法院103年度停字第32號及本院103年度裁字第755號裁定駁回確定在案，併此敘明。

四、抗告意指略謂：

㈠抗告人因原處分作成及執行，除現時無法繼續於原址營業外，並有將來不能於新北市汐止區營業之客觀不能情事，進而導致抗告人無法存續窘境。此等重大不能情事已經符合停止執行不能回復原狀要件，原審就此漏未斟酌，即有違誤。

㈡就原處分執行是否有難以回復之損害，不應拘泥於金錢賠償可能性判斷標準，尤其應同時衡量未來賠償金額甚鉅，對相對人可能面臨之巨額賠償負擔及社會所付出代價。

㈢參酌抗告人對原處分不服之訴願理由，原處分之合法性於本案情節已達顯有疑義程度，於具體個案中應審酌該等疑義情狀（因素）先行停止原處分之執行，待相對人於行政爭訟實體審理時提出足以信服之理由，始得繼續執行。

㈣原審未能因原處分合法性顯有疑義，進一步探究本案之公益要件是否確實具備，而為公私益衝突之衡量，所為裁定即有損及抗告人權益。

五、本院按：

㈠「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」分別為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項所明定。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。因此停止執行自應以有行政處分存在為前提，故若無行政處分之存在，即不符上開法條規定之停止執行要件，其聲請即無法准許。

㈡本件抗告人聲請停止執行之原處分既已經訴願決定撤銷，則抗告人對之聲請停止執行，即無有待停止執行之處分存在，聲請已無實益，且不合聲請停止執行之要件。原裁定雖非以此為理由，但結論尚無不合。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異