最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第988號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第988號

上訴人

張照昌

訴訟代理人

吳麗珠律師

被上訴人

財政部高雄國稅局

代表人

吳英世

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年3月31日高雄高等行政法院103年度訴字第506號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國99年3月至4月銷售房屋合計2戶，於101年8月間銷售房屋合計4戶，涉嫌逃漏營業稅，案經被上訴人查獲，除核定銷售額各計新臺幣（下同）1,371,279元（以下均不含稅）及4,184,434元，補徵營業稅額68,564元及209,222元外，並按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1項第5款及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，擇一從重按所漏稅額68,564元及209,222元裁罰1倍，各計68,564元及209,222元。上訴人申請復查，99年度獲准追減營業稅及罰鍰各11,837元，上訴人遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。

三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：上訴人並非營業稅法第6條所規定之營業人，亦不符財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令釋所稱應課徵營業稅之要件，原判決認定上訴人為具有營利目的之營業人，應依營業稅法課徵營業稅，適用法規顯有不當。另所得稅法第9條所謂經常買進、賣出，究何所指，1年內買賣幾間房屋始得認為係營利，法律並未明確界定，財政部亦無相關解釋，原判決徒以上訴人於7年內出售18間房屋，遽認上訴人係屬營利行為，顯有判決不備理由之違誤等語。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，就原判決所為上訴人出售房屋之行為該當營業稅法之營業行為，且為納稅義務人等事實認定為爭議，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，就原審已論斷者，泛言未論斷及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何適用法規不當或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異