最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第266號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第266號

上訴人

彰化縣秀水鄉公所

代表人

梁禎祥

訴訟代理人

林思瑩

被上訴人

昌宏營造股份有限公司（原名三偉營造股份有限公司）

代表人

陳月鳳

送達代收人

蕭汀玹

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年1月28日臺中高等行政法院104年度訴字第340號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人（原名三偉營造股份有限公司）參與上訴人所辦理如附表所示22件採購案，因不服上訴人以民國103年12月15日彰秀鄉行字第1030018381號函（下稱原處分）通知被上訴人依政府採購法第31條第2項第2款規定追繳已發還押標金新臺幣（下同）142萬4,000元，向上訴人提出異議後，復不服上訴人104年1月5日彰秀鄉行字第1030019282號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷將附表編號10採購案追繳押標金部分之原異議處理結果撤銷；附表編號1至9號等9件採購案追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。被上訴人就申訴駁回部分不服，提起本件行政訴訟。經原審法院以104年度訴字第340號判決（下稱原判決），將附表編號1至7號等7件採購案（下稱系爭7件採購案）之申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，並駁回被上訴人在原審其餘之訴。上訴人就敗訴部分（即系爭7件採購案）不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：

（一）行政機關追繳押標金具有公法上請求權之性質，其請求權5年消滅時效之起算點，應自客觀上「追繳權利成立時即押標金發還日起算，不以請求權人主觀上知悉其權利存在為必要，是本件追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各該「工程押標金發還日」起算。系爭7件採購案之開標時間係於95年6月30日迄97年12月22日，上訴人遲至103年12月15日始為追繳押標金之處分，則除附表編號7號「秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁道路及排水改善工程」外，顯均已罹於時效消滅。

（二）依臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）緩起訴處分書（100年度偵字第667號、第7055號、第7056號）內容，僅認定該案被告張芳漢（即被上訴人原負責人）向楊龍河借用肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）集團陪標共3件工程，與本件訴訟有關者僅為附表編號8、9號2件採購案經緩起訴處分書認定有借用他人名義投標；系爭7件採購案並無證據證明被上訴人有借用他人名義投標情形，此部分上訴人亦不爭執，足認上訴人就系爭7件採購案認定全屬借用他人名義投標即與事實不符。

（三）工程會89年1月19日（89）工程企字第000000000號函（下稱工程會89年1月19日函）稱招標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為意旨，自以當時政府採購法第87條各項規定之罪責為限。而工程會89年1月19日作成該函時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為，即當時尚無該法規命令之存在，該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範，是被上訴人於投標系爭7件採購案時，工程會89年1月19日函尚難作為上訴人辦理系爭7件採購案時處理押標金事宜的規範依據。又工程會94年3月16日固以工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函），通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，惟該函僅就91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正之違反法令行為，至於同條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，是否亦屬影響採購公正之違反法令行為，於該函未作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制，在工程會未依法律授權發布法規命令，明確認定91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項前段所定行為，亦屬影響採購公正之違反法令行為前，自不得擅自就其前已發布之函釋意旨作擴張解釋。且工程會94年3月16日函釋屬於行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，是否經刊登政府公報或新聞紙，仍有應予調查之必要云云，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭7件採購案均撤銷。

三、上訴人則以：

（一）依彰化地檢署100年度偵字第667號、第7055號、第7056號緩起訴處分書內容，系爭7件採購案均係認定被上訴人之負責人犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，參照工程會89年1月19日函之意旨，上訴人應依政府採購法第31條第2項第8款之規定，向被上訴人追繳押標金。又容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款『借用他人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採購公正，有本院104年度判字第420號判決意旨可資參照；復依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，亦認機關得依工程會上函追繳押標金。是原處分係援引政府採購法第31條第2項第2款之規定就該7件採購案而為追繳押標金之通知，理由固有未當，惟參酌訴願法第79條第2項規定，本件既符合同條項第8款所定要件且系爭採購投標須知第35點(8)、第36點(8)及第37點(8)亦明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」得追繳押標金之事由，應認上訴人所為追繳押標金之決定為正當。

（二）上訴人係於接獲法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）101年4月25日彰廉一字第10162011900號函（下稱101年4月25日函）轉彰化地檢署100年度偵字第667號、第7055號、第7056號緩起訴處分書後，始知悉被上訴人涉犯政府採購法第87條之罪；上開緩起訴處分書亦載明，本案係彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦，並非上訴人移送偵辦，則本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以上訴人101年5月3日接獲彰化縣調查站101年4月25日函起算，迄至103年12月15日上訴人通知追繳押標金處分送達被上訴人止，並未逾追繳押標金請求權5年時效。又參酌本院100年度判字第2069號判決意旨，可知廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時效之適用。被上訴人主張同一行為既經緩起訴處分而繳交緩起訴處分金在案，上訴人再對其追繳押標金，即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定，容屬誤解等語，資為抗辯。

四、原審撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭7件採購案部分，係以：

（一）本件上訴人95至97年間所辦理之系爭7件採購案，係於95年6月30日至97年12月22日決標，均在工程會94年3月16日函文發布後，然而工程會僅在網站上公告該函文，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙。工程會94年3月16日函文既未踐行行政程序法第157條規定之發布程序，欠缺法規命令之生效要件，依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，工程會94年3月16日函文所為認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，即與法規命令之生效要件不符，自難構成政府採購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違反法令行為」。從而，上訴人以工程會94年3月16日函文，向被上訴人追繳系爭18件採購案之押標金，即乏法律依據。

（二）按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容分別為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」等情，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型。嗣後迄至91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」但政府採購法第31條第2項第8款之規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定始具有法規命令性質，已如前述。政府採購法主管機關工程會發布之法規命令，涉及招標機關對於招標廠商押標金之追繳，影響招標廠商權益重大，其內容及範圍應具體明確。上開89年1月19日函文所稱招標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」一語，自應僅指89年1月19日函文當時政府採購法第87條所定之罪責為限。因此，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」。故本件被上訴人於95至97年間投標系爭7件採購案時，工程會89年1月19日函文尚難據為上訴人辦理系爭7件採購案時處理押標金之規範，上訴人援引上述函文追繳系爭押標金，即非適法等詞，為其判斷之基礎。

五、上訴意旨略謂：本件既符合政府採購法第31條第2項第8款所定要件，且系爭採購投標須知第35點（8）、第36點（8）及第37點（8）亦明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」得追繳押標金之事由，應認上訴人所為追繳押標金之決定為正當。又工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函認定政府採購法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍云云。

六、本院查：

（一）政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另系爭7件採購案投標須知第35點（8）或第36點（8）或第37點（8）亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。而「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會作成89年1月19日函釋在案。

（二）再「行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」已經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。

（三）查本件上訴人原以彰化地檢署100年度偵字第667號、第7055號、第7056號檢察官緩起訴書犯罪事實為基礎，認定被上訴人因借用他人名義參與含系爭7件採購案在內之22件採購案，而有政府採購法第31條第2項第2款規定情形，乃作成本件追繳已發還押標金之處分；嗣經申訴審議判斷以，依上開檢察官緩起訴處分書所認定之涉及本件上訴範圍，即附表編號1至7號等7件採購案部分之犯罪事實，乃被上訴人參與採購案當時之負責人張芳漢犯有政府採購法第87條第5項後段，意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，依工程會據政府採購法第31條第2項第8款授權發布之89年1月19日函通案認定廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，應認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳之意旨，被上訴人之人員既容許他人借用本人名義或證件參加投標，即屬政府採購法第31條第2項第8款之影響採購公正之違反法令行為；乃認原處分援引同條項第2款之規定追繳系爭7件採購案之押標金部分，理由固有未當，惟結論並無不同，依據訴願法第79條第2項規定，而維持上訴人該部分之處分等情，有原處分、申訴審議判斷書、檢察官緩起訴處分書可參。是依上開申訴審議判斷認定之追繳系爭押標金之基礎事實，乃被上訴人之前負責人張芳漢，於附表編號1至7號所示各決標日期（95年6月30日至97年12月22日）容許他人借用被上訴人名義參與各該採購案投標，而涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之罪責；此參照上揭本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金之處分。乃原判決以工程會89年1月19日函文所稱招標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」，應僅指89年1月19日函文當時政府採購法第87條所定之罪責為限。而「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」；而認被上訴人於95年至97年間投標系爭7件採購案時，工程會89年1月19日函文尚難據為上訴人辦理系爭採購案時處理押標金之規範等由，據以撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，與首揭規定及本院上開決議意旨不合，而有不當適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情。又本件原處分或申訴審議判斷均未援引工程會94年3月16日函為系爭追繳押標金處分之依據，原判決關於「上訴人以工程會94年3月16日函文，向被上訴人追繳系爭押標金，即乏法律依據」之論述，核與事實不合，亦有疏誤。

（四）另原判決對被上訴人行為時負責人張芳漢於系爭7件採購案，是否涉有政府採購法第87條規定之罪，被上訴人是否該當同法第31條第2項第8款規定之違章事實，以及本件追繳押標金請求權有無罹於時效等情形，未見依職權蒐集相關事證後，進一步調查審認，釐清原處分之合法性，即逕依上述理由，為上訴人敗訴之判決，理由亦有不備。從而，原判決既有前開不適用法規、適用不當及理由不備之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異