最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第647號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第647號

上訴人

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民

訴訟代理人

崔駿武 律師

被上訴人

彩色人生興業股份有限公司

代表人

邱柏翰

訴訟代理人

姚文勝 律師

蔡靜娟　律師

上列當事人間違反建築法事件，上訴人對於中華民國106年4月12日臺北高等行政法院104年度訴字第2026號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人以被上訴人未經許可，於臺北市○○區○○路00號建物（下稱系爭建物）3樓，擅自搭建1層高約3.5公尺，面積約144平方公尺，如原判決附圖①、②、③所示金屬等材質之構造物，違反建築法第25條規定，依同法第86條第1款規定，以民國104年4月9日北市都建字第10460206600號函（下稱原處分）通知被上訴人應予拆除。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，經原判決為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。上訴人不服，提起上訴。

二、被上訴人起訴主張：系爭建物由訴外人紀瑞德於83年8月19日出售予李傳洪時，其2人簽訂之不動產買賣契約書第1條買賣標示，即載明該建物為3層建物，李傳洪嗣於84年間將該建物贈與財團法人私立薇閣高級中學（下稱薇閣中學），經薇閣中學依法申經臺北市政府工務局（下稱工務局）核准修繕，薇閣中學其後將該址建物全部（含合法建物與既存違建）出售予被上訴人，被上訴人未曾變更增建。又工務局於91年2月26日現場勘察結果，亦認系爭建物為83年12月31日前之「既存違建」（下稱前處分），依法僅須拍照列管，前處分既未經撤銷或廢止，對於上訴人等所有國家機關均有拘束力，並應以此作為行為與決定之基礎。詎上訴人於104年4月上旬到場勘查時，遽認系爭建物為新違建，復未於原處分中說明與前處分為歧異認定所持理由，亦未給予被上訴人陳述意見，違反憲法正當法律程序及行政程序法第5、96、102條等規定。又被上訴人信賴系爭建物業經主管機關認定為既存違建，並維護、使用至今，具有信賴基礎及信賴表現，復無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，上訴人竟恣意認定系爭建物為應查報拆除之新違建云云，已侵害被上訴人正當合理之信賴等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：紀瑞德與李傳洪於83年間就系爭建物訂定之不動產買賣契約，雖記載系爭建物有1至3層，惟未詳載各樓層具體面積大小，經上訴人比對行政院農業委員會林務局（下稱林務局）83年航空照片圖及臺北市歷史圖資展示系統80、91、94、96、98、101、102年航空照片圖結果，附圖①、②、③之違建所在位置之金屬與玻璃帷幕屋頂，於94年後始出現，於80、83及91年之航空照片圖並未顯影，可見於83年以前並不存在。另依系爭建物91年申請修繕前照片顯示，附圖①、②、③之違建所在Ａ棟正立面2樓以上，僅見高度未及1層樓且未開窗之牆面，未見3樓房屋，僅有3層樓之樓梯間，前開正立面牆面內側之一角亦未見建物，益見附圖①、②、③之違建於91年修繕時並不存在，上訴人認定附圖①、②、③之構造物為新違建，依法應予拆除，並無違反明確性、行政自我拘束及信賴保護原則。且本件經上訴人派員至現場實際勘查，並依採證照片及航空照片圖予以審認，被上訴人之違章情事，客觀上業已明白足以確認，依行政罰法第42條第6款規定，上訴人於作成原處分前，未給予被上訴人陳述意見之機會，無違正當法律程序等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭建物原為訴外人紀瑞德所有，嗣經紀瑞德於83年8月19日出售予訴外人李傳洪，依其2人於該日訂定之買賣契約書第1條「買賣標示」之記載，可知系爭建物於83年12月31日前即有第3層建物存在。觀諸工務局91年3月12日北市工建字第09152498700號函（下稱工務局91年3月12日函）檢附之91年2月26日臺北市都市計畫公布前之建築物及既存違建修繕勘查紀錄表（下稱勘查紀錄表），於第一點「現有建物完工時間」部分，勾選「都市計畫公布前已存在之建築物」及「83年12月31日以前之既存違建」，並繪有系爭建物Ａ、Ｂ、Ｃ棟修繕前、後之平面圖與立面圖；上訴人自承附圖①、②、③部分所示構造物，係位於系爭建物中之Ａ棟3樓，而Ａ棟修繕前、後之正向及側向立面圖，均記載Ａ棟之高度在11.7公尺至12公尺間，正向立面圖顯示有高度與第1、2層相當、並未開窗之第3層，側向立面圖自最右側直至中央之樓梯間，均繪有第3層建物。又依會勘當日代表業主薇閣中學到場之證人廖崇毅之證稱，可知勘查紀錄表所繪系爭建物之平面圖與立面圖，業經到場會勘人員核對與現場情形相符後，於其上簽名確認，足見系爭建物Ａ棟正向立面及側向立面右半部之第3層樓，於會勘時確實存在。另參諸該日會勘時，建築管理處違建查報隊人員顧厚德曾到場並於勘查紀錄表「會勘人員簽名」欄內簽名，另答辯卷二補證3第7頁之平面圖中，位於系爭建物Ａ棟右下方之既存違建，據工務局92年5月19日北市工建字第09252289500號函（下稱工務局92年5月19日函）之說明二記載，於薇閣中學完成系爭建物修繕前業已拆除，，惟系爭建物Ａ棟正向立面及側向立面右半部之第3層樓，未經工務局認定係屬違建而命拆除，堪認被上訴人主張：系爭建物Ａ棟之第3層樓部分，業經工務局認定為既存違建，依法僅須拍照列管一節，並非無據。（二）曾於91年2月26日會勘時到場之證人王威強，於原審法院準備期日到庭，於違建認定範圍圖中，以鉛筆作雲狀標示部分，相當於附圖中①之部分，另參照工務局於91年2月26日勘查系爭建物時拍攝之現況照片，朝系爭建物Ａ棟相當於勘查紀錄表修繕前、後平面圖中之左側方向所攝照片，顯示之畫面為Ａ棟之正立面，自平面圖中Ａ棟上方朝左下方拍攝之照片，所顯示畫面則為Ａ棟側向立面圖右半部（包括樓梯間）之情形，可知上開平面圖所繪系爭建物Ａ棟左半邊部分，約略相當於立面圖中，Ａ棟之正向立面及側向立面右半部等繪有3樓建物部分；對照證人王威強於違建認定範圍圖所作標示，則附圖①、②、③亦應位於Ａ棟上開有第3層樓部分。又依勘查紀錄表之修繕前平面圖所載，Ａ棟垂直方向之總長度約20.2公尺，水平方向之總長度約33.5公尺，其中相當於Ａ棟側向立面右半部（包括樓梯間）之長度約22公尺（即Ａ棟之水平方向總長度33.5公尺，扣除非屬側向立面右半部部分之長度，依修繕前平面圖記載，係約11.5公尺）；至附圖①之構造物，垂直方向長度約12公尺，水平方向長度約13公尺，②、③之構造物垂直方向長度，遠較①部分之12公尺為短，水平方向長度則約6公尺。是以，附圖①、②、③之構造物，水平方向與垂直方向之長度，均較平面圖之Ａ棟左半邊，即相當於Ａ棟正向立面與側向立面右半部有第3層樓部分之長度為短，面積自未超過經工務局認屬應拍照列管之既存違建範圍。又附圖①、②、③之構造物所使用材料為金屬、玻璃，非屬臺北市違章建築處理規則第4條第11款所列鋼筋混凝土（RC）、鋼骨（SC，不包含小尺寸之H型鋼）、鋼骨鋼筋混凝土（SRC）、加強磚造等建材，且該等構造物面積，未超過系爭建物Ａ棟3樓之既存違建，復無證據證明系爭建物Ａ棟之高度因而增加，則其性質核屬臺北市違章建築處理規則第27條第1款所稱以非永久性建材對既存違建進行修繕，依該條文規定，應予拍照列管，非得予以拆除。上訴人卻認定附圖①、②、③之構造物為未經許可而建造之新增違建，認被上訴人違反建築法第25條規定，依同法第86條第1款規定，以原處分通知被上訴人應予拆除，即有違誤。（三）林務局83年航空照片圖係自空中向地面拍攝，所顯示影像無法呈現建物之樓層數目，是上訴人所提80、83、91年之航空照片圖，於系爭建物Ａ棟3樓相當於附圖①、②、③之位置，無金屬與玻璃帷幕之顯影，至多僅能證明該處於航空照片拍攝時，屋頂非以金屬與玻璃帷幕材質搭建，上訴人執稱系爭建物Ａ棟於附圖①、②、③之位置於83年12月31日以前無第3層建物存在，尚無足取。又91年2月26日會勘時拍攝之系爭建物Ａ棟照片中，第1張照片顯示其正立面2樓以上有未開窗之牆面，核與勘查紀錄表之平面圖所示Ａ棟正向立面情形相符，至該未開窗牆面後方之景象如何，該照片並未顯現，無從憑以遽認Ａ棟2樓以上無建物存在；第2張照片於畫面中央之2層建物後方，可見有一高於第2層之Ｌ形構造物存在，其全貌如何，則因受限於拍攝角度而無法得見；第3張照片最右側，有一看似開窗之牆面存在，高度僅略低於其旁3層樓高之樓梯間，惟該照片僅攝得其中一角，無從判斷究屬圍牆或係建物之牆壁。是以該3張照片均未完整清楚呈現系爭建物Ａ棟2樓以上之實際情形，上訴人據而主張系爭建物Ａ棟如附圖①、②、③之構造物所在位置，於工務局91年2月26日進行會勘時，並無3樓建物存在，故附圖①、②、③之構造物屬新增違建，仍難採憑。另附圖①、②、③之構造物係於何時起存在，並非僅憑原審法院至現場勘驗其外觀即可得知，則上訴人另聲請原審法院至現場勘驗，欲證明附圖①、②、③之構造物於83年12月31日前並未存在，亦無必要。而附圖①、②、③之構造物係位處工務局92年間認屬既存違建之系爭建物Ａ棟3樓部分，上訴人對該等有利於被上訴人之事證卻未予審酌，徒憑上述無法顯現建物樓層數之航空照片圖，及並未完整呈現系爭建物Ａ棟2樓以上狀況之91年2月26日照片，遽認附圖①、②、③之構造物為新增違建，顯未對當事人有利不利之事項一律注意；且上訴人所根據之事實，並非客觀上明白足以確認，其卻未給予被上訴人陳述意見之機會，即以原處分通知被上訴人該等構造物應予拆除等情，顯有違反行政程序法第36條、第102條前段等規定等語，為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。

五、上訴意旨略謂：（一）系爭建物83年間並無第3層樓存在之事實；縱認系爭建物有如不動產買賣契約書記載第3層樓存在，然不動產買賣契約書所記載系爭建物之第3層樓未明確記載該第3層樓之具體面積，且不動產買賣契約書亦無檢附該樓層照片，則原判決未就不動產買賣契約書所記載系爭建物之地上3層建物之範圍、面積及材質與原處分命被上訴人拆除系爭建物之第3層建物之範圍、面積及材質是否均相同為認定，徒以不動產買賣契約書記載有第3層建物，率而認定原處分命拆除之系爭建物第3層範圍即等同於不動產買賣契約所記載之第3層建物，顯有違法情事。（二）依勘查紀錄表有關所載之A棟正面立向圖之2樓以上僅見「高度」，除該2樓以上之「高度」未及於1層樓之高度外且未有開窗之牆面；而A棟側面立向圖，亦未見3樓房屋，僅有3層樓之樓梯間，是以依常情，若是有第3樓層之存在，豈有未設置窗戶之道理，顯然該未開窗部分僅為2層樓頂平台之四週女兒牆面。又依當時系爭建物正面照片可知，正面立面牆內側一角並未見3層樓建物，且正向立面牆面亦無開窗，違背樓層依常情正面應有開窗之常情，足證此乃2層樓頂平台之四週女兒牆面，並非第3層樓，更證系爭建物於91年修繕時並無第3層建物存在，惟原判決竟就勘查紀錄表之記載，逕解讀成91年修繕時系爭建物即有「第3層建物」存在，顯有悖經驗及論理法則。縱認勘查紀錄表中系爭建物有第3層建物之存在，然該第3層建物之面積、範圍及材質，勘查紀錄表均付之闕如；反觀上訴人提出之林務局83年航空照片圖及臺北市歷史圖資展示系統、91、94、96、101、102年等航空照片圖相比較，明顯可知83、91年空照圖顯示出系爭建物樓頂僅有建物四周圍牆所圍住之一平台，以及有明顯可見之圍牆陰影，惟於94、96、101、102年空照圖明顯可見上方另有疑似以金屬、玻璃等材質加蓋填滿屋頂平台建物之情形。惟原判決對此明顯可見之歧異視而不見，顯然對上開航空空照圖之認知及解讀有違經驗法則。（三）基於「光所穿不過的物質便會生影」之常理，林務局83年空照圖理應亦不會在四周圍牆出現陰影才對，而是應該與94年以後空照圖所顯示有建物搭建其上，並且無法顯出四周圍牆陰影之相同情形，始無違常情，然而林務局83年空照圖卻非如此，足證原處分命拆除之建物均非在83年以前即已存在，不言自明。又原判決認定事實猶侷限在系爭建物是否有「第3層」建物存在，而非認定「原處分命拆除第3層建物之範圍、面積及材質」是否在83年以前即已存在，對照系爭建物現況照片，實難以等同於林務局83年空照圖所顯示之內容。（四）原判決引用證人廖崇毅之證詞，係斷章取義且未綜觀證詞之全貌，遺漏其中「勘查紀錄表之平面圖與立面圖不是我畫的」等語，可證證人廖崇毅僅是聽到場之人之說明後即在勘察紀錄表上簽名；況證人廖崇毅僅證述「當天到場的人原有在該建物走一圈」而非證述「現場人員有進入系爭建物內並上樓至3樓」等情，足證無法從現場人員有在系爭建物走一圈加上證人廖崇毅在勘察紀錄表簽名，即可推論出系爭建物有第3層樓、第3層樓之「範圍、面積及材質」均與原處分命拆除之範圍、面積及材質相同之結論。復以證人廖崇毅證述：「被證8之照片③右側部分有3樓，左側屋頂為人字形部分，是否有3樓，我已經沒有印象」等語，更徵是否當時即有原處分命拆除範圍之第3層建物存在，實屬有疑。惟原判決以違背經驗法則及論理法則之認定，得出「系爭建物A棟正向立面及側向立面右半部之第3層樓，於會勘時確實存在」之結論，顯有違背法令之情形。（五）參勘查紀錄表所示，系爭建物91年修繕範圍僅有標記屋頂及牆面，並未及於原處分所示應拆除之範圍，且工務局92年5月19日函係以91年申請修繕前之系爭建物A棟正面照片2樓以上並未開窗而僅有一道疑似屋頂女兒牆之立面，與工務局92年5月19日函附件照片之系爭建物A棟正立面照片大致相符，而就現況同意備查，並非可解釋成系爭建物第3層業已存在。又對比系爭建物之空照圖，系爭建物屋頂平台上之建物於83年前並不存在，而是在91年至94年間進行加蓋建物並填滿整個系爭建物A棟屋頂平台，且增建範圍已明顯變大，屬於新違建，核與林務局83年航空空照圖顯影範圍完全不同甚明，從而工務局92年5月19日函對照91、94年空照圖之顯像，並「無法排除」92年5月19日至94年完成空照圖之時止，原處分命拆除之範圍於斯期間建造完成，而屬新違建之結論。（六）觀證人王威強之證述，原判決未具理由即認定附圖①、②、③應位於A棟上開有第3層部分，顯有不備理由之違誤。縱認證人王威強證述91年間系爭建物有3層樓，但亦無法證明當時已有原處分命拆除之相同「範圍、面積及材質」之建物存在，則原判決亦有違背經驗法則之違法。（七）依上揭說明，原處分命拆除系爭建物之第3層建物，乃為新違建，於83年前未存在，則不論原處分命拆除系爭建物之第3層建物為何種材質所建造，均屬臺北市違章建築處理規則第4條第1款之違建，應依上揭規則第5條第1項規定查報拆除，自非適用上揭規則第27條第1款之「既存建物」以「非永久性建材修繕」之要件，故原判決涵攝上揭規則第27條第1款規定，顯有適用法規不當之違法。（八）證人廖崇毅係在104年4月9日原處分做成後之105年11月29日始於原審法院作證，上訴人如何於作成原處分之前可先斟酌廖崇毅之證言？而顧厚德根本未於原審法院到庭作證（原審法院有傳喚，但其未到庭），又何來有其證言可言？惟原判決認上訴人做成原處分前，未審酌證人廖崇毅與顧厚德之證言，對該等有利於被上訴人之事證卻未予審酌，顯然客觀上有倒果為因、昧於事實之不適用證據法則、理由矛盾、不備理由等違法等語。

六、本院按：

（一）建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」臺北市違章建築處理規則第1條規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，特訂定本規則。」第2條規定：「本規則之主管機關為本府，並委任本府都市發展局（以下簡稱都發局）執行。」第4條第1、2、4、11款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……四、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。……十一、非永久性建材：指除鋼筋混凝土（RC）、鋼骨（SC，不包含小尺寸之H型鋼）、鋼骨鋼筋混凝土（SRC）、加強磚造等以外之材料。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」第25條規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。……」第27條第1款規定：「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。……」

（二）依原處分所載（原審卷第164、165頁），原處分說明一欄認定系爭違建之面積為144平方公尺，而違建認定範圍圖所載之違建有兩處（標斜線處），左方違建面積為126平方公尺（即原判決附圖①所示）右下方違建面積為18平方公尺（即原判決附圖②所示），至於未劃斜線之右上方部分（即原判決附圖③所示），業經上訴人前於94年6月27日查報為違建在案，並非本次查報違建之範圍，原判決疏未注意及此，竟將之前業經上訴人查報之右上方違建亦認定為本次查報違建之範圍，並以此違建範圍（即原判決附圖①②③所示）作為論述系爭違建究為舊有違建或新增違建之基礎事實，其認定事實不無違誤，適用法律即難期正確無訛，且有訴外裁判之嫌。

（三）原判決依據紀瑞德與李傳洪所訂立之不動產買賣契約書（原審卷第24頁至29頁），其上載有買賣標示包括系爭建物第3層，因認系爭建物第3層在83年8月19日買賣訂立時即已存在等情，固非無見；惟從系爭建物之舊照片及新照片加以比對，舊照片（建物竣工照片編號⑧，原審卷第186頁）之3樓除鋁窗與屋頂外，明顯係屬木造之斜頂房屋，新照片（105年6月4日照，原審卷第169頁）之3樓，則係鐵、鋼片等金屬及玻璃造之平頂房屋，兩者無論從外觀、建材、及構造觀之，均有極大之差異，顯已失其同一性，原審未遑詳查上開不動產買賣契約書之3樓建物，是否即為原處分所查報之系爭違建，亦未傳訊買賣雙方或契約見證人作證，即遽認系爭違建為舊有既存違建，自嫌速斷，而有判決不備理由之違法。上訴意旨主張原判決未就不動產買賣契約書所記載系爭建物之地上3層建物之範圍、面積及材質與原處分命被上訴人拆除系爭建物之第3層建物之範圍、面積及材質是否均相同為認定，徒以不動產買賣契約書記載有第3層建物，率而認定原處分命拆除之系爭建物第3層範圍即等同於不動產買賣契約所記載之第3層建物，顯有違法情事等語，揆之以上說明，自非無據。

（四）原判決根據工務局於91年2月26日所製作之勘查紀錄表（原審卷第32頁）及證人廖崇毅、王威強於準備程序中之證言，認系爭建物Ａ棟正向立面及側向立面右半部之第3層樓，於會勘時確實存在，且面積未超過列管之既存違建範圍等情，縱屬非虛，充其量僅能證明勘查紀錄表上所繪之Ａ棟建物3樓於91年2月26日勘查時確實存在，惟該建物3樓是否即為原處分所認定之系爭違建，原判決並未論及，惟由勘查紀錄表上所載之修繕前後材質與原處分系爭違建材質加以比較，該建物3樓修繕前之材質為木作、石棉瓦、鐵皮、磚造，修繕後為鐵皮、瓦片、磚牆、木作、玻璃，與系爭違建之材質為鐵片、鋼片等金屬及玻璃材質，尚有不同，原判決就此未予查明審認，即遽認勘查紀錄表上Ａ棟建物3樓即為原處分所認定之系爭違建，實嫌速斷。上訴意旨主張勘查紀錄表上Ａ棟建物3樓高度未及一層樓之高度，且未設窗戶，應僅係2樓頂平台之女兒牆，並非第3層樓，足證系爭建物於91年修繕時並無第3層建物存在等語，揆之以上說明，尚非無據。

（五）原判決依上訴人所提林務局83年航空照片圖及臺北市歷史圖資展示系統80、91年航空照片圖，認航空照片圖係自空中向地面拍攝，所顯示影像無法呈現建物之樓層數目，是上訴人所提80、83、91年之航空照片圖，無金屬與玻璃帷幕之顯影，至多僅能證明該處於前述航空照片拍攝時，屋頂非以金屬與玻璃帷幕材質搭建，上訴人執稱系爭建物Ａ棟於附圖①、②、③之位置於83年12月31日以前無第3層建物存在，尚無足取等情，雖非無見；惟查上訴人所提出者非僅止於80、83、91年之空照圖，尚包括94、96、101、102年之空照圖（原審卷98頁至106頁），仔細比對上開各空照圖，80及83年空照圖從空中鳥瞰系爭建物Ａ棟樓頂，明顯並無任何建物存在，91年空照圖則依稀可見樑柱等建材之構造物，似正興工中，至94年以後之空照圖則明顯可見系爭建物Ａ棟樓頂已加蓋白色屋頂之建物；再從系爭建物竣工照片（原審卷第182、183頁）觀之，編號①之3樓似僅有女兒牆並無建物，編號③之右側似無3樓建物存在，則勘查紀錄表上Ａ棟建物3樓部分可能係於系爭建物竣工後修繕前後所加蓋；原判決未見及此，未能就歷年空照圖加以仔細判讀，並就系爭建物之竣工照片加以比對，即逕行排除歷年空照圖及竣工照片之證據力，遽認上訴人主張原判決附圖①、②、③之構造物係新增違建，為不可採，亦屬率斷，而有認定事實未憑證據之違法。上訴意旨主張比對系爭建物之空照圖，系爭建物屋頂平台上之建物於83年前並不存在，而是在91年至94年間進行加蓋建物並填滿整個系爭建物A棟屋頂平台，且增建範圍已明顯變大，屬於新違建等語，揆之以上說明，亦非無據。

（六）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有部分事實仍待原審法院調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異