最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第477號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第477號

上訴人

利豐營造有限公司

代表人

林明輝

訴訟代理人

陳佳伶 律師

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場

代表人

袁圖強

訴訟代理人

簡敏忠

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年2月14日臺中高等行政法院106年度訴字第345號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：

㈠上訴人參與被上訴人所辦理「武陵賓館耐震力補強工程」採購案（下稱系爭工程採購案），兩造於民國102年6月21日簽訂系爭工程採購契約，契約價金總額新臺幣（下同）900萬元，履約期限為應於被上訴人通知日起10日內開工，並於開工之日起60日內竣工。上訴人於102年9月7日申報開工，迄至103年5月16日始竣工，經被上訴人於103年6月24日驗收發現有未按圖施工情形，且有多項瑕疵，乃先後於103年8月11日、104年2月24日、104年10月26日召開協調會，並以105年1月26日武觀字第000000000號函（下稱被上訴人105年1月26日函）要求上訴人改善。

㈡因上訴人無具體改善措施，被上訴人乃委託臺北市結構工程技師公會鑑定，經鑑定報告認系爭工程確有未按圖施作，施工品質有多項顯著缺失等情，被上訴人復以105年7月22日武產字第1050002769號函（下稱被上訴人105年7月22日函）請上訴人於105年8月25日前完成改善，上訴人仍未辦理改善。被上訴人遂於105年9月13日以武產字第1050003338號函終止系爭工程採購契約，並以105年9月26日武產字第1050003648號函（下稱原處分）通知上訴人施作系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款之情形，將刊登政府採購公報。

㈢上訴人不服提出異議，經被上訴人以105年10月28日武產字第1050003950號函（下稱異議處理結果）維持原處分，上訴人仍不服，提出申訴經行政院公共工程委員會106年6月16日工程訴字第10600217730號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，提起行政訴訟，經原審以106年度訴字第345號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人認定系爭工程採購案諸多缺失項目，非屬僅可歸責上訴人之缺失：

⒈被上訴人103年6月24日複驗結果僅「編號2、4、5、6、9號等阻尼器安裝區柱面的基座鈑部分尺寸未依照圖說規定（35 0mm *350mm）安裝1項缺失」，惟：

⑴依系爭工程契約第11條第2項及第6項第2款之約定，本件就「基座鈑」部分，係上訴人自備之材料，依前開契約約定，上訴人須經監造單位審查同意始得以進場安裝，且「基座鈑」係經設計監造單位指示而改以（320mm*350m m）尺寸施作，上訴人亦於102年12月18日函請設計監造單位昕暘土木技師事務所（下稱監造單位）會驗過，並於102年12月19日完成基座鈑螺栓拉拔試驗，更於103年5月24日初驗時通過驗收。惟被上訴人卻於103年6月24日複驗時始提出「基座鈑尺寸不符合圖說，應行改善」之說詞，片面認定系爭工程有「基座鈑尺寸不符合圖說」之缺失，惟上訴人係經監造單位審查同意始得以進場安裝，且施工期間多次經設計監造單位及被上訴人會驗，每次會驗，設計監造單位或被上訴人均未曾通知上訴人上情，於103年5月24日初驗時亦未記載有此缺失，故上訴人否認基座鈑尺寸有施工之缺失。

⑵又縱認「基座鈑尺寸不符合圖說」，惟81組基座鈑中僅有16組尺寸為「320×350」或「350×320」，又「基座鈑」（即接合版即加勁板）每組單價為7,271元，意即不合格金額僅116,336元（16×7,271=116,336），僅佔總契約金額900萬元之1.3％，應認其情節非屬政府採購法第101條第1項第8款所稱，查驗不合格「情節重大者」。

⒉關於被上訴人單方委託「臺北市結構工程工業技師公會」（下稱結構技師公會）鑑定部分：

⑴上開鑑定為被上訴人單方委託之鑑定，鑑定時上訴人並未參與或說明，與驗收程序係由雙方到場驗收確認相異，上訴人否認鑑定報告即為驗收報告。

⑵又被上訴人105年3月9日始申請結構技師公會鑑定，惟鑑定已距103年5月9日申報竣工日約2年後，系爭工程自103年5月9日竣工後即由被上訴人占有使用中，被上訴人使用2年後僅為保固問題，並非系爭工程驗收之缺失，故「鑑定」並非「驗收程序」，「鑑定結論」並非「驗收結論」。被上訴人竟僅通知上訴人於105年8月25日前「完成改正」，並未敘明應改正何缺失？亦未敘明其核定之改正方式為何？卻以原處分書認定上訴人有「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情事，通知上訴人將刊登政府採購公報，於法未合。

⑶又結構技師公會鑑定內容係以鑑定設計真確性及鑑定現況安全性。而上訴人承攬系爭工程之義務，僅須完成系爭契約約定之工作及被上訴人使用人指示之工作，即可領取承攬報酬，至於設計真確性、現況安全性，並非上訴人工作之範圍，故關於鑑定內容設計真確性缺失及現況安全性缺失，並非系爭工程驗收之缺失，被上訴人通知上訴人於105年8月25日前完成改正，並無理由。

⑷關於鑑定結果認與設計書圖不符之缺失部分：A.現況鋼架阻尼器之樓層高度及跨度與原設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度不符：蓋由鑑定報告所繪製之各棟立面圖可知，現況各棟之樓層高度分別僅有3.0m、3.3m、4.2m，監造單位設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度竟為4.87m，設計高度超過現場樓層高度，現場根本無法施作4.87m，故原告依監造單位指示，施作3.0m、3.3m、4.2m，監造單位並於103年5月16日簽章確認系爭工程已全部竣工，鋼架阻尼器之樓層高度及跨度另於初驗、複驗時通過驗收，上訴人並無施工缺失。B.鋼構架接合型式與SD-01標示不符：現場僅有設計圖說SD-01所標示之2種鋼架接合型式，非鑑定報告指稱有5種接合型式。鑑定報告所稱型式-4係因上訴人負有回覆建築物原狀之義務，故於完成型式-2之接合型式後，再砌磚包覆，回覆建築物原狀；型式-5係依設計單位指示，將梁增築至與柱為同一平面後，再完成型式-3之接合型式，上訴人並無施工缺失。C.接合端鋼板尺寸支長及寬與SD-01標示不符，上訴人無施工之缺失，已於前述。D.接合點之缺失部分，列出接合端鋼板與RC樑柱未密接、錨栓鑽孔錯誤之孔洞未填補、螺帽未鎖固、錨栓施作長度不足、錨栓末端長度不一等。惟上開第2、4、5點關於錫栓部分，上訴人無施工缺失，此有設計單位確認「施工廠商已完成改正」可資證明。至接合端鋼板與RC樑柱未密接、螺帽未鎖固部分，鑑定報告亦載明「工程施工圖說未明訂是否需密接、螺帽鎖固力」，故上訴人無施工缺失。

⑸又縱認鑑定即為驗收，惟上訴人給付內容既大部分均與契約約定內容相符，參照本院103年度判字第44號、臺北高等行政法院102年度訴字第566號及高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決意旨，上訴人之給付或有查驗或驗收不合格之情況自與「情節重大」之情況無涉。被上訴人與申訴審議機關未察上情，遽認上訴人屬政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」，顯係事實認定錯誤。

⒊關於申訴審議判斷書認鑑定報告所列上訴人施工缺失影響建築物結構物耐震能力，經被上訴人通知拒不改善，而認上訴人不合格情節應屬重大，惟：

⑴關於化學錨栓拉拔試驗不合格及植筋深度不足部分：結構技師公會鑑定結果所列之「化學錨栓拉拔缺失」、「化學錨栓位於柱保護層範圍、化學錨栓與柱主筋相衝突」等缺失，均非屬上訴人施工之瑕疵。蓋系爭工程於103年3月10日由兩造及監造單位3方共同進行化學錨栓拉拔試驗，並由被上訴人指定拉拔之位置，測試結果與契約相符，上訴人無施工缺失。縱於被上訴人占有使用2年後鑑定測試17支錨栓，其中有7支未合格，研判原因有「化學錨栓與柱主筋有衝突導致鐵孔深度不足」、「現有柱寬為30cm而鋼構連結端板設計寬度為35cm，導致錯栓植筋位於柱保護層範圍內」，惟：A.上訴人於施工前，有將「施工圖之柱端鋼板構寬度大於既有柱寬導致無法施工」情形告知監造單位，惟被上訴人並未將監造單位知悉之事實，如實告知鑑定單位，故鑑定報告才錯誤認定「化學錨栓拉拔缺失部分」上訴人未告知設計監造單位，故亦有共同缺失責任。B.上訴人於施工前將「施工圖之柱端鋼板構寬度大於既有柱寬導致無法施工情形」告知設計監造單位後，為避免「化學錨栓與柱主筋有衝突導致鐵孔深度不足」及「現有柱寬為30cm而鋼構連結端板設計寬度為35cm，導致錯栓植筋位於柱保護層範圍內」藥劑無法有效發揮握裹力，而錨栓拉出破壞之情事發生，經監造單位同意後改以4支M24錨栓施作。惟於102年10月22日查核小組查核時，委員指示錨栓仍應依設計圖說施作，故監造單位才會指示M24錨栓應移除，全部依圖說設計施作M20錨栓，並在103年1月21日以mail告知上訴人「現場部分調整端鈑寬度小於35cm者，則布置於該方向上的4顆M20其間距應至少為6cm」，嗣後監造單位還於103年3月10日發函給被上訴人表示：「有關施工廠商使用化學錨栓錯誤部分，查係因施工廠商未依圖埋設化學錨栓……經本所查驗發現後即要求施工廠商進行改善，查施工廠商已完成改正」，並於拉拔試驗載明「與契約規定相符」。C.綜上，監造單位及被上訴人仍堅持依設計圖施作，故關於「化學錨栓與柱主筋有衝突導致鑽孔深度不足」及「現有柱寬為30cm而鋼構連結端板設計寬度為35cm，導致錫栓植筋位於柱保護層範圍內」藥劑無法有效發揮握裹力，而錨栓拉出破壞之情事發生之缺失，並非上訴人施工之缺失。

⑵關於鋼構架接合型式與SD-01標示不符部分：A.「型式-1」僅有1處，係因該處牆面角落並無樑或柱，阻尼器接點無法安裝，故經監造單位同意該點安裝於側邊柱上，此有經監造單位簽認之竣工圖可證。B.「型式-4」僅有1處，係於完成型式-2之接合型式後，經上訴人要求再予以磁磚包覆，此有被上訴人現場監工即訴外人方琦駱可證。故將磁磚敲除後，即可清楚知悉型式-4與型式-2二者接合型式並無不同。C.「型式-5」雖有6處，惟上訴人係按原證10所附之圖說施作。

⑶關於接合點之缺失部分：A.接合端鋼板與RC樑柱未密接，惟端版是平整的，未密接係因原來之柱面或樑面不平整，非施工瑕疵。B.錨栓鐵孔錯誤之孔洞未填補，惟上訴人前以「施工圖之柱端鋼板構寬度大於既有柱寬導致無法施工」情形告知監造單位後，改以4支M24錨栓施作，惟於102年10月22日查核小組查核時，委員指示錨栓仍應依設計圖說施作，故監造單位才會指示M24錨栓應移除，全部依圖說設計施作M20錨栓。M24的錯栓切除後仍留在柱內，應無孔洞未填補問題，況鑑定單位鑑定時，因有端板覆蓋，應該看不到孔洞未填補，故此部分之瑕疵究竟於何處？上訴人並不知悉，無施工瑕疵。C.螺帽未鎖固，惟此應是經過2年後有鬆脫，鎖固即可，非施工瑕疵。D.錨栓施作長度不足，此乃因設計單位設計時並未考量樑柱內有鋼筋存在，上訴人不能截斷主筋，只能在不截斷主筋情形下，儘量施作錨栓長度，非施工瑕疵。E.錨栓末端長度不一，此乃因上訴人不能截斷主筋，只能在不截斷主筋情形下，儘量施作錨栓長度，較突出之錨栓切齊即可，非施工瑕疵。

⒋上訴人已全力配合履約，實無違反誠信之情形，反之，被上訴人委託之監造單位遲提出改正意見為「應沿用現場已施設之阻尼器系統將其所具效能併入考量，再輔以『局部補強』方式作為施工品質瑕疵之彌補，故建議補強方式不宜拆除已設置之阻尼器再重新採他方式進行全面補強」、「前述改正方案構想經本所去函台北市結構工程工業技師公會申復業由該公會回復認為該改正方案尚屬可行」、「另依據台北市結構工程工業技師公會106年3月16日（106）北結師銘（十二）字第0000000號函覆，於附件說明三已敘明該會鑑定報告所提補強方案僅為可行之改善方案之一非唯一」。承上，上訴人本應依監造單位提出之改正意見進行「局部補強」即可補正瑕疵，惟被上訴人已將阻尼器全數拆除，致上訴人迄今無法補正瑕疵，本件未完成修補，係可歸責於被上訴人，顯非上訴人之因素所致，被上訴人仍將上訴人刊登於政府採購公報，自屬違法。

㈡被上訴人於主張適用政府採購法第101條第1項第8款所示「查驗或驗收不合格」情節是否重大而應刊登公報之處分時，未具體考量比例原則，致其所為之行政處分為，與行政程序法第7條及多數實務見解相悖，應予撤銷：

⒈依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議及本院103年度判字第308號判決意旨，縱認上訴人於系爭工程未完成修補，然此係屬可歸責於被上訴人之因素所致，或非屬僅可歸責於上訴人單方之因素所致，已如前述，上訴人實已善盡法律上、契約上之責任，顯不符合「查驗或驗收不合格情節重大」之法定裁罰要件，故以違反情節與警示必要性為衡量，原處分顯已違反比例原則而屬違法，應予撤銷。

⒉若違反政府採購法第101條第1項第8款規定之情節輕微，對契約之履行不生影響，行政機關仍得審酌具體個案，不予將廠商刊登政府採購公報之處分。被上訴人認上訴人非政府採購法第101條第1項第8款所稱查驗不合格情節重大者，應無該當該款之構成要件。

3.再者，政府採購法第101條第1項第8款立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其再危害其他招標機關。惟本件上訴人原可依監造單位之改正意見進行局部補強即可補正瑕疵，被上訴人卻已將阻尼器全數拆除，致上訴人迄今無法補正瑕疵，本件未完成修補，係可歸責於被上訴人，非上訴人之因素所致者，故上訴人並無違法或重大違約之情事，該等情事無須警示其他招標機關，且與建立廠商間之良性競爭環境無涉，僅須透過一般履約糾紛條款處理即可，則被上訴人以結構技師公會鑑定結果，認上訴人有「查驗或驗收不合格，其情節重大者」，通知上訴人將其刊登政府採購公報，即有違誤。

㈢上訴人否認拒絕改善，此參見104年2月24日缺失改善協調會紀錄載明：「僅一昧要求施工廠商拆除重做，若本案如施工廠商所述拆除重做恐有損及結構之虞，堅持重做造成更糟的結果，誰能負責？」、「未來若有可行改善方案，須再經第三公正單位鑑定審議無誤後執行」，惟嗣後並無可行之改善方案，且就第三公正單位無共識，故無法進行缺失改善，並非上訴人不改善。另被上訴人自陳監造單位毫無作為，非但未提供「結構計算書」等供鑑定單位評斷原設計之耐震力補強設計是否達到被上訴人之預期效用，以致鑑定人無從以現有阻尼器補強方式為思考等語，而既監造單位為被上訴人之委託人，則可歸責於監造單位之事由，導致上訴人無法以現有阻尼器補強方式完成施作瑕疵修補或保固修補，並非上訴人不修補等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被上訴人則以：

㈠縱如上訴人宣稱初驗合格，然103年6月24日正式驗收「不合格」為兩造所不爭之事實，依政府採購法第101條第1項第8款法文用語為「或」非「與」，即無論「查驗」、「驗收」任何一項成立，就系爭工程言即成立「查驗或驗收不合格」之情形。上訴人不斷執以其初驗合格，但卻對本件驗收不合格且未改正之情事略而不論，實有未當。

㈡系爭工程之原採購目的為「增加武陵賓館耐震能力」以維護公共安全及利益，據結構技師公會之鑑定意見【十、結論與建議】中綜合整理出其鑑定結果之說明，上訴人確實有施工顯著瑕疵情形。

㈢上訴人依約接受國家機關之委託，被上訴人有本件承攬施作之權責，以保障國家工程之優良品質，並獲全民對於公共工程安全之信賴，然其有前開多項未按圖施作及施工品質不良之情事，經驗收不合格，斟酌上訴人有欠缺履約誠信等事項，屬嚴重違反契約約定，其情節尚難謂為不重大。被上訴人以上訴人符合「查驗或驗收不合格，情節重大」之要件，依政府採購法第101條第1項第8款規定，以原處分通知上訴人將之刊登政府採購公報，業已充分審酌上訴人其行為對被上訴人造成之損害與損及全民對於公共工程安全之信賴等一切情狀，所為之合義務性之裁量，並無裁量逾越或有何瑕疵情事，應屬合法，對於被上訴人影響層面僅侷限於政府機關，也未波及其他民間交易活動，並無違反行政程序法第7條比例原則、行政裁量濫用及禁止恣意原則等情事。

㈣上訴人否認基座鈑尺寸有施作上之缺失部分：

⒈惟基座鈑尺寸有未符合設計圖之施作上缺失存在為既定事實，若是監造單位另於監造上併有疏失者，則是監造單位「就其監造時應負監督責任」部分另行負責，然就提供材料及實際施作工程之上訴人而言，不容上訴人否認及卸責。

⒉參照本院103年度判字第308號判決意旨及103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，上訴人不但未按工程圖說施作，甚至不顧施工計畫尚未經核定，即擅自以不當工法施作，顯見其履約誠信嚴重不足，復未能就已施作工程提出堪值憑信之結構安全保證，致發生須拆除重作之結果。綜合上開主觀及客觀上之一切情狀，上訴人具可歸責事由，且情節重大。

⒊再者，本件兩造既於系爭工程採購契約明定其履約期限，上訴人除具有不可歸責之事由外，即負有遵期完成工作之義務。然系爭工程上訴人至遲應於102年11月5日完工，上訴人不僅未如期完工，而是直到103年5月25日方進行初驗，同年6月24日再行辦理正式驗收程序，此已有給付遲延多時之情形，顯該當於政府採購法施行細則第111條規定延誤履約期限情節重大之情形至明。又衡諸上訴人延誤履約期限乃肇因於其施作不當所致，非因天災及其他不可抗力之事由所引起，則上訴人延誤履約期限，自具有可歸責之事由。故本件上訴人因具有政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，被上訴人予以停權處分，難謂有違反比例原則。

㈤上訴人主張依結構技師公會鑑定報告非可歸責於上訴人所致部分，惟上訴人所援引鑑定報告中，認定5項缺失均屬一級品管與二級品管之共同缺失，此為上訴人所不否認。既如此，代表一級品管之上訴人本身對施工之內容與品質存有明顯過失即甚明確，上訴人雖否認自己有過失，然上訴人並未針對鑑定報告具體說明其中有何不合理之處，並舉證以實其說。至鑑定報告認定5項明顯缺失均屬一級品管與二級品管之共同缺失者，則表示監造單位於監造上亦確有疏失，然並不代表上訴人即得執監造疏失脫免自己施工存在未符合設計圖施作及其他施作上存在之缺失，進而免除自己之責任。

㈥另上訴人稱「被告（即被上訴人）已將阻尼器全數拆除，致原告（即上訴人）迄今無法補正」部分，係被上訴人於103年8月11日、104年2月24日、104年10月26日3次召開協調會討論驗收不合格，後續補強事宜，再依鑑定結果報告出爐後，被上訴人復於105年7月22日再發函請上訴人限期改正，上訴人仍無作為，被上訴人依契約規定於105年9月13日終止契約，被上訴人為符合公眾利益拆除原有設施，亦屬有理。況依鑑定報告所載施工缺失，如焊接合格率0％、植筋深度不足及切斷、化學錨栓拉拔試驗不合格為41.18％、接合型式及端板尺寸與設計圖說不符、接合點缺失等，認定現況施工之缺失已經減損整體補強後之耐震力，甚至造成原結構梁柱接頭區域之損傷，報告書結論建議「拆除原有阻尼器鋼構斜撐」，阻尼器及附屬設施既認定須拆除，原採購目的即無法達成，此情形屬情節重大。

㈦按「速度型阻尼器」須由許多工項組合而成，例如房屋只需4根柱子即可支撐，若其中1根柱子沒有鋼筋或鋼筋數量嚴重不足，該房屋極容易倒塌，但該鋼筋缺失占契約總金額比例不高，能否以所占金額不高為辯，其理由自明。然上訴人施工缺失屬系爭工程契約書，詳細價目表壹甲二1「速度型阻尼器」乙項次，數量54組、單價146,148元、複價7,891，992元（直接工程費），間接工程費依比例計算為787,238元，合計8,679,230元。故占契約總金額比例96.43％。

㈧綜上，本件起源於921大地震之後，在政府對公有地上物結構耐震力轉趨重視之下，被上訴人維護入住轄下之武陵賓館旅客及工作同仁之生命財產安全，於委託台灣省土木技師公會評估武陵賓館之耐震力評估後進行補強，是系爭工程自與重大公共利益有關，承攬系爭工程之上訴人自無可能不知悉。然如前述，上訴人於系爭工程之施作瑕疵不斷，經被上訴人3次以上通知上訴人限期改正而仍拒不改正，無法依約辦理驗收；除此之外，上訴人直到103年5月16日方申報竣工，此逾期竣工日數共為188日，而此尚未計入經被上訴人多次要求改善而迄今尚未改善之遲延期間。上述情形若謂上訴人未符合政府採購法第101條第1項第8款規定之情節重大者，殊難想像。如依上訴人所援引同款之立法理由及實務之見解，本件被上訴人依據同款刊登政府公告實亦在避免其他機關不知悉而重蹈覆轍又與上訴人訂立公共工程採購契約，影響公共工程品質，侵害公共利益甚明。故被上訴人依據同款刊登政府公告，自為合法且有理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點為：上訴人施作系爭工程，是否有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情形？原處分以上訴人施作系爭工程有同項款規定情事，通知將上訴人刊登政府採購公報，是否違反比例原則？

㈠經查，系爭工程採購案上訴人於103年5月16日申報竣工，經被上訴人同年5月24日初驗結果，僅「阻尼器數量、安裝位置與契約圖說規定相符」部分合格，其餘有包含基座鈑部分等多項缺失驗收不合格；嗣於同年6月24日正式驗收時復發現有包含基作鈑等多項缺失，被上訴人並請上訴人就基作鈑尺寸不符合圖說部分改善；其後103年8月11日召開協調會，除上開基作鈑缺失外，監造單位並指出阻尼器材質似不符規格，且阻尼器端頭以及與基作鈑間的連接螺旋桿亦有未達標準情形等，該次會議結論請上訴人於收到資料後7日內將改善作法函報監造單位審查；然其後於104年2月24日召開協調會時，上訴人仍未改善，被上訴人會中已申明若再無改善將與上訴人解約等語；惟於104年10月26日召開協調會時，上訴人仍未完成改善，並造成被上訴人遲未能驗收且工程現場阻尼器已有鏽蝕情形，被上訴人於會中請上訴人就鏽蝕部分一併改正，並說明將送鑑定等語；被上訴人復於105年1月26日發函請上訴人改善阻尼器鏽蝕部分（同卷第305頁），然上訴人迄未改善；經被上訴人送請結構技師公會鑑定結果，亦有多項施工缺失，且鑑定結果認定該等缺失直接影響耐震程度，被上訴人乃以105年7月22日函命上訴人於8月25日前改善，上訴人仍遲未改善，被上訴人始於105年9月13日終止契約並依同法第101條第1項第8款規定作成停權之原處分等情。準此，可知上訴人經被上訴人初驗、正式驗收時有基作鈑尺寸不符合圖說之施工缺失，並於103年8月11日、104年2月24日、104年10月26日3次召開協調會時再發現有阻尼器材質不符規格、阻尼器端頭以及與基作鈑間的連接螺旋桿未達標準、工程現場阻尼器已有鏽蝕等未按圖施作及施工品質不良之缺失，經被上訴人多次限期命原告改善，上訴人均未改善，被上訴人乃將系爭工程送請鑑定結果亦有多項直接影響耐震程度之施工缺失（詳如下述），且經被上訴人限期命上訴人改善，上訴人猶未改善，故上訴人施作系爭工程，確有同款所稱「查驗或驗收不合格」之事實。

㈡次查，上訴人前開施作系爭工程未按圖施作及施工品質不良之情事會勘紀錄之確切內容暨影響，參考鑑定報告記載及報告所附結構技師工會現場會勘紀錄暨現況照片，並比對系爭工程設計書圖記載，有下列各點：

⒈未按設計圖說施作：

⑴現況鋼構架阻尼器之樓層高度(3.0m、3.3m、4.2m）及跨度（2.4m、4.6m、4.7m、5.15m）與原始設計圖說SD-01（同報告書第177頁）標示鋼構架阻尼器之樓層高度（4.87m）及跨度（6.0m）不符（同報告書第4頁）。

⑵原始設計書圖SD-01所標示之鋼構架接合型式僅有2種，而現況之接合型式可歸納為下列5種型式，分別為型式1為承受拉力與剪力之接合方式；型式2為原設計之承受剪力接合型式；型式3為原設計之承受剪力接合型式；型式4為承受剪力與彎矩之固定接合型式；型式5為墊高鋼板厚度之承受剪力接合型式（同報告書第4至5頁）。接合型式與補強工程設計圖說不同，造成力量傳遞路徑與原設計原意不同（同報告書第18頁）。

⑶接合端鋼板尺寸之長（H)及寬（W），現場可歸納：350mm（W）*350mm（H）及320mm（W）* 350mm（H）等2種（鑑定報告書第5頁）；現場化學錨栓安裝數量分為：12-M 20+2~4M24及12-M20。依原始設計書圖SD-01所示，端板尺寸應為350（W）*350（H）mm，化學錨栓安裝數量應為12-M20（同報告書第11頁）。

⒉現場施工品質不良，包含接合點之缺失、化學螺栓拉拔測試不合格、化學螺栓配置不當、銲接品質不良等，析述如下：

⑴接合點之缺失：A.接合端鋼板與RC梁柱未密接，將造成化學錨栓與大氣接觸造成化學錨栓生鏽而喪失傳遞力量之功能（同報告書第6至8頁；移除紀錄報告第1、3、5、7、9、11、13、17、19、21、23、25、27頁）。B.鑽孔錯誤之孔洞未填補，易造成水氣經由未填補之孔洞滲入結構體內部，造成鋼筋鏽蝕而引起耐久性問題（同報告書第6至8頁；移除紀錄報告第1、3、5、7、9、11、13、17、19、21、23、25、27頁）。C.螺帽未鎖固，將造成承受拉力接合端之傳遞力失敗（同報告書第6至8頁；移除紀錄報告第1、3、5、7、9、11、13、17、19、21、23、25、27頁）。D.錨栓施作長度不足，將造成錨栓拉出失敗（同報告書第6至8頁；移除紀錄報告第1、3、5、7、9、11、13、17、19、21、23、25、27頁）。E.錨栓末端長度不一等，恐因化學錨栓植入深入不足而造成（同報告書第6至8頁）。F.錨栓未於保護層內，埋入深度不足（同報告書第11頁）。G.錨栓被切除（同報告書第11頁）。

⑵化學螺栓拉拔測試不合格：試驗共測試17支化學螺栓（1樓8支；2樓4支；3樓5支），其中有7支未達合格標準（錨栓拉出破壞6支；埋置深度不足導致混凝土破壞1支），不合格率為41.18％，試驗結果顯示化學錨栓植筋施工狀況不良（鑑定報告書第8至10、272至293頁）。

⑶化學螺栓之配置不當：化學錨栓位於柱保護層範圍、化學錨栓與柱主筋相衝突，鋼筋探測試驗結果與透地雷達試驗結果顯示，30cm寬度之柱斷面在4支或5支主筋時，有植筋深度不足及柱主筋部分切斷之狀況（同報告書第10至11、295至311頁）。

⑷銲接品質不良：經鋼構圓管銲道非破壞性檢測，銲道試驗之合格率為0％，顯示現場銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞之鋼構斜撐（同報告書第14至17、18、313至324頁）。據上，鑑定報告結果認定系爭工程現況施工之缺失，已經減損整體補強後之耐震力，甚至造成原結構梁柱接頭區域之損傷，並建議後續補強之原則等情（同報告書第18至19頁）。故依被上訴人前開送交鑑定結果，再次確認上訴人施作系爭工程有鋼構架阻尼器規格、鋼構架接合型式、接合端鋼板尺寸、化學錨栓安裝數量等均與設計圖說不符並有接合點多處缺失、化學螺栓拉拔測試不合格、化學螺栓配置不當、銲接品質不良等施工缺失，經核與被上訴人前開多次驗收及協調會結論所示上訴人阻尼器材質不符規格、阻尼器端頭以及與基作鈑（按即鑑定報告所稱「接合端鋼板」）間的連接螺旋桿未達標準及基作鈑不符規格等缺失相符，是前開鑑定報告結果，自得作為認定上訴人是否有合於同法第101條第1項第8款停權情事之證據，上訴人稱鑑定報告不得做為認定上訴人施做系爭工程有無同項款情事之依據云云，核不足採。準此，上訴人施作系爭工程，揆諸前開說明，確有未按圖施作及施工品質不良情事，且該等施工缺失不僅造成武陵賓館之耐震力並未提昇，甚且更為減弱而需再為補強，並經被上訴人多次查驗或驗收不合格等情，堪可認定，上訴人稱系爭工程阻尼器數量及安裝位置，係依兩造之約定施作完成，經被上訴人同意驗收云云，要屬無據，委無可採。

㈢再查，上訴人前開施工缺失所占契約總金額之比例，依系爭工程契約書詳細價目表壹甲二1「速度型阻尼器」乙項次，數量54組、單價146,148元、複價7,891,992元（直接工程費），已佔系爭工程總金額900萬元之87.69％（若再將被上訴人所稱間接工程費依比例計算為787,238元，合計8,679,230元，占契約總金額比例高達96.43％）等情，上訴人稱系爭基座鈑金額僅佔契約總金額1.3％云云，實有誤解，而不可採。據上，上訴人施作系爭工程，確有前開未按圖施作及施工品質不良情事，並經多次查驗或驗收不合格而無法達到提昇武陵賓館耐震力之採購目的；又該等施工缺失所占系爭工程總金額之比例至少已達87.69％；況該等施工缺失經被上訴人多次查驗或驗收並命上訴人改善，上訴人迄仍未改善，甚且上訴人自102年9月7日申報開工，遲至103年5月16日始竣工（較諸系爭工程契約所約定「自開工之日起60日內竣工」，延誤工期達188日，而至竣工至被上訴人於105年9月13日作成原處分止，被上訴人給予上訴人長達2年以上之改善期間，上訴人仍未為改善，故系爭工程經查驗或驗收不合格，顯有可歸責於上訴人之事由。準此，上訴人施作系爭工程，有查驗或驗收不合格，未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有重大影響，核認屬情節重大，該當同法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，被上訴人作成原處分依同款規定通知上訴人將刊登政府採購公報，於法自無違誤。

㈣上訴人雖稱依監造單位意見，上訴人本得局部補強即可補正瑕疵，惟被上訴人已將阻尼器拆除，上訴人無從補正，故本件未完成修補係可歸責於被上訴人；系爭工程基座鈑經監造單位同意進場安裝會驗，完成基座鈑螺栓拉拔試驗，更於103年5月24日通過初驗，惟被上訴人卻於103年6月24日複驗時始提出基座鈑尺寸不符圖說應行改善，縱認基座鈑尺寸不符，亦非可歸責於上訴人；鑑定報告雖認定系爭工程之數項缺失，惟上訴人係依契約施作，故該等缺失非屬可歸責於上訴人，被上訴人逕作成停權處分有違比例原則云云。經查：

⒈揆諸政府採購法第101條之立法理由、本院103年度判字第308號判決及本院103年度3月份庭長法官聯席會議決議意旨上開實務見解，可知同條第1項第10款及第12款所定「因可歸責於廠商之事由」，尚不以全部可歸責於廠商為必要，何況本件上訴人所適用者即同條項第8款之規定係「查驗或驗收不合格，情節重大者」，並無可歸責於廠商事由之要件，依舉重以明輕之法理，上訴人施作系爭工程是否有查驗或驗收不合格且情節重大之情事，自非以全部可歸責於上訴人為必要；甚且，上訴人施作系爭工程顯有可歸責於己之事由，致符合同項第8款之情，已如前述，遑論上訴人若於施作系爭工程中認系爭工程設計於實際施作有所困難，依系爭工程契約所載，上訴人自得向被上訴人提出變更契約，然上訴人並未提出相關證據以證其曾提出變更契約之請求而不為被上訴人所採，則上訴人徒以監造單位亦有可歸責事由等與其無關、屬被上訴人另行追究監造單位就監造責任部分之缺失部分，希冀卸免其未依契約圖說施作且施工品質不良所應擔負之責，是上訴人前開主張，要無可採。

⒉至上訴人稱依監造單位意見，上訴人本得局部補強即可補正瑕疵，惟被上訴人已將阻尼器拆除，上訴人無從補正，故本件未完成修補係可歸責於被上訴人云云。然查，系爭工程自竣工後，歷經被上訴人多次查驗或驗收均不合格且未見上訴人改善，且上訴人施作系爭工程之缺失不僅造成武陵賓館之耐震力並未提昇，甚且更為減弱而需再為補強等情，已如前述，故系爭工程採購案之原採購目的顯已無法達成，被上訴人乃依鑑定報告結論建議「拆除原有阻尼器鋼構斜撐……後續補強方案採用擴柱方式進行補強……對於未進行補強但有化學錨栓植筋鑽孔之樑或牆構件，建議採用無收縮水泥砂漿進行填補」等語，以達到行政院103年7月2日院臺建字第10300037643號函頒「建築物實施耐震能力評估及補強方案」所定之耐震標準（鑑定報告書第18至19、31至61頁）之情，進行後續補強工程，核屬被上訴人因上訴人遲不改善該等工程缺失，為提昇武陵賓館之耐震力而不得不為之措施，堪認合理，則上訴人上開所稱乃倒果為因之詞，不足為採。據上，上訴人施作系爭工程，確有多次查驗或驗收不合格，未依債務本旨為給付且無法達成採購目的，並有可歸責之事由，核屬情節重大，該當於同法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收不合格 ，情節重大」之情形，被上訴人作成原處分依同款規定通知上訴人將刊登政府採購公報（按被上訴人已於106年8月15日刊登政府採購公告，刊登期間自同月16日至107年8月15日），於法自無違誤，且合於比例原則。

㈤綜上所述，上訴人主張均非可採。被上訴人以原處分通知上訴人因具政府採購法第101條第1項第8款事由，將刊登政府採購公報，核無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘事證及攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、本院按：

㈠本件上訴爭點之確定：

⒈原因事實部分：

⑴締約經過：按上訴人依政府採購法規定參與競標，標得被上訴人辦理之系爭工程採購案，兩造於102年6月21日簽訂系爭工程採購契約，該契約之重要約款內容如下：

①契約價金900萬元。

②履約期限為：A.應於被上訴人通知日起10日內開工B.並於開工之日起60日內竣工。

⑵履約及驗收經過：

①上訴人於102年9月7日申報開工。

②但工程於103年5月16日始經上訴人申報竣工（已超過原約定之60日）。

③被上訴人先於103年5月24日初驗，已發現瑕疵，再於同年6月24日派人正式驗收，確認該工程有「未按圖施工情形」，且有其他多項瑕疵。

⑶履約爭議之處理經過：

①先於103年8月11日召開第1次協調會，無結果。

②再於104年2月24日召開第2次協調會，無結果。

③後於104年10月26日召開第3次協調會，無結果。

④被上訴人因此作成105年1月26日函，要求上訴人改善前開施工瑕疵。但上訴人並無具體改善措施之提出。

⑤被上訴人因此委託臺北市結構工程技師公會鑑定，經鑑定報告認定系爭工程確有「未按圖施作」及「施工品質有多項顯著缺失」等情。

⑥被上訴人因此作成105年7月22日函，請上訴人於105年8月25日前完成改善。

⑦但因上訴人仍未辦理改善，被上訴人遂於105年9月13日作成武產字第1050003338號函，終止系爭工程採購契約。

⑷原處分之作成及其行政爭訟經過：

①被上訴人再於105年9月26日作成原處分，而為以下之規制決定：A.認定上訴人施作系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款所定「驗收不合格，情節重大」之法定要件。B.如果上訴人對以上之事實認定及理由形成，未提出異議者，本案將刊登政府採購公報。

②上訴人不服原處分，依法定程序提出異議，經被上訴人於105年10月28日作成武產字第1050003950號函之異議處理結果，仍維持原處分有關「刊登政府採購公報」之規制決定。

③上訴人不服前開異議處理結果，依法提出申訴，經行政院公共工程委員會作成「申訴審議判斷」，駁回其提起之申訴。上訴人再提起行政訴訟，經原判決駁回其提起之處分撤銷訴訟，上訴人乃提起本件上訴。

⒉原判決在前開原因事實基礎下，認定本案符合政府採購法第101條第1項第8款所定「驗收不合格，情節重大」之法定要件，而駁回上訴人本件處分撤銷訴訟，其理由可分述如下：

⑴闡明政府採購法第101條第1項第8款規定之規範意旨，表明以下之法律見解：

①採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務。

②得標廠商在履約過程中，如有以下情事，即屬「情節重大」。A.得標廠商有「驗收不合格」之客觀事實。B.得標廠商有「未依債務本旨為給付」之客觀事實。C.得標廠商對以上客觀事實，主觀上有「可責性」。D.在個案事實中，以上存在之客觀事實，足以評價為「對『採購之公平性或公正性』，以及『採購品質』等公共利益，有重大影響」時。此等「情節重大」評價所應參酌之因素至少包含有「廠商違約程度」、「驗收不合格所能取得之利益」、「對公共工程品質與安全之不良影響」等項目，並考量行政程序法第7條規定之比例原則。

⑵在上述法律見解基礎下，對本案事實所為之法律涵攝及其理由說明：

①系爭工程之施工目標為提升武陵賓館之耐震力強度，確保公共安全，故上訴人本案履約義務之核心事項（同時也為驗收之核心事項），即為武陵賓館建物之耐震力提升。因此若其驗收無法合格之施工缺失，造成該建物耐震力無法有效提升，導致原始採購目的無法有效率地完成，即可被評定為「情節重大」。

②而原審法院在回顧兩造履約爭議之實際過程時，首先確認本案確有「驗收不合格」之客觀事實，且經被上訴人一再要求改善，上訴人均未改善。又兩造協商過程中，因為時間之經過，施作之阻尼器已發生鏽蝕現象，上訴人亦未處理，致使被上訴人最終必須委請專業機構對施工缺失事項，進行鑑定確認。而鑑定機關亦確認「本案工程確有缺失」無誤。從而「工程驗收不合格」之結果因而得以確認（見原判決書事實及理由欄五、㈢；第20頁及第21頁）。

③其後原審法院再比對鑑定報告及其相關資料，在原判決中，逐項指明上訴人在施作工程中之以下各項施工缺失。且一併表明「此等缺失已造成『減損整體補強後之耐震力』之結果，甚至使原結構樑柱接頭區域有所損傷，鑑定報告因此建議『應為後續補強措施』。由於該鑑定報告說明詳細，可據認定本案待證事實之積極證據。另上訴人所稱『系爭工程阻尼器數量及安裝位置，係依兩造約定施作完成，且經被上訴人同意驗收』云云，核與積極證據所呈現之真實情況不符」等判斷結論（見原判決書事實及理由欄五、㈣；第21頁至第24頁所載）。A.未按設計圖說施作。B.現場施工品質不良（包含接合點之缺失、化學螺栓拉拔測試不合格、化學螺栓配置不當、銲接品質不良等項目）。

④此外原審法院復基於下述理由，認為前開「驗收不合格」之客觀事實，在斟酌以下數項評價因素後，足以評價為「情節重大」，且上訴人主觀上有可責性（見原判決書事實及理由欄五、㈤；第24頁及第25頁所載）。A.上訴人前開施工缺失項目，依締結系爭工程採購契約當時，兩造有共識之契約給付細項之報酬預估，占全部契約約定價款900萬元中之87.69％（若再加上間接工程費，甚至高達96.43％），比例甚高。B.再加上「延誤工期達188日」、「上訴人對前開施工缺失，在長達2年之協商期間內，始終不予改善」與「最後導致系爭採購工程採購目的完全無法達成之結果發生」等因素之考量。上訴人本件違約顯對採購之公平、公正或採購品質等公共利益，形成重大影響，且對違約結果之發生具有可責性。

⑤至於上訴人主張「本案違約結果之發生，其不具可責性。若許可被上訴人作成本件停權處分，將有違比例原則」等情，基於下述判斷理由之說明，此等主張均非可採（見原判決書事實及理由欄五、㈥；第25頁至第27頁所載）。A.參酌現行司法實務見解（本院103年度判字第308號判決意旨及本院103年度3月份庭長法官聯席會議決議），在將個案事實，對政府採購法第101條第1項第8款所定之構成要件，為法律涵攝時，有關「可責性」不成文構成要件要素是否成立之判斷，並不以「全部」可歸責於廠商為必要。B.在此法律見解基礎下，若上訴人在施工過程中，發現「工程設計對實際施作造成困難」，得依系爭工程採購契約中之約款，提出變更契約約款之要求。如其未提出要求，事後即不得以「工程監造單位亦有可責性」或「其依監造單位要求施作即屬合法依約施作，無可責性」為由，來解免自身所負之違約責任。C.因此之故，上訴人雖稱「依監造單位意見，上訴人本得局部補強即可補正瑕疵，惟被上訴人已將阻尼器拆除，上訴人無從補正，故本件未完成修補係可歸責於被上訴人」云云。但正是因為其違約在先，迫使被上訴人採取鑑定報告之建議，在進行後續補強工程時，拆除「原由上訴人設置而有缺失」之阻尼器。是以上訴人以上主張顯屬「倒果為因」，自不足採。D.另外上訴人主張「系爭工程基座鈑，係經監造單位同意而進場安裝並會驗，完成基座鈑螺栓拉拔試驗，更於103年5月24日通過初驗，惟被上訴人卻於103年6月24日複驗時始提出基座鈑尺寸不符圖說應行改善，縱認基座鈑尺寸不符，亦非可歸責於上訴人」一節，顯係主張監造單位之責任，來解免自身所負之違約責任，依前述之法律見解，此等主張自非可採。

⒊上訴意旨指摘原判決違法之具體理由則如下述：

⑴引用原審卷中之原證5號書證（104年2月24日第2次缺失改善協調會紀錄），主張「本案系爭工程缺失之善後，依監造單位之建議，不宜拆除已設置之阻尼器重新安裝。原判決卻為相反之事實認定。以『被上訴人要求拆除原設置阻尼器之鋼構斜橕，上訴人在後續改善缺失階段，卻始終未拆除』為由，認本案之驗收不合格『情節重大』」等論點，而謂原判決有「不依證據認定事實」之違法情事。

⑵本案上訴人對「驗收不合格」之客觀事實，主觀上有無可責性，應不在原判決之審理範圍。因此原判決不可以「上訴人對系爭工程採購契約之不履行，具有可歸責之事由」為據，在規範之層次，評價「驗收不合格」客觀事實為「情節重大」。惟原判決竟以延誤工期達188日，為判斷本件情節是否重大之因素，且就「延誤工期達188日」並未調查證據即逕自認定事實，有判決理由之敘述與卷內之證據資料不相適合之判決違背法令等情事。

⑶又因為在本案中，有關「本案相關事實是否與政府採購法第101條第1項第8款所定之構成要件合致」一節，不應考量「上訴人之主觀可責性」。所以原判決認為「有關情節是否重大之判斷，不以違約事由全部可歸責於上訴人為必要」之法律意見，亦與規範本旨不符，應予廢棄。同時更應參照高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決意旨（即「……廠商於查驗當時，雖有不合格之情形，惟其情節如非重大瑕疵且為可修補者，或非廠商單方之因素所造成者，應認其情節重大非該當政府採購法第101條第1項第8款所稱『查驗不合格情節重大』……」），認定本案情節「非」重大。

⑷此外103年5月24日之初驗報告中（原審卷第121頁），沒有記載「有包含基座鈑部分等多項缺失驗收不合格」等文字，原判決卻在判決書理由欄五、㈢第20頁有前開文字，顯有「理由述敘與卷證資料不符」之違法情事。

⑸又原判決一方面載明「阻尼器數量、安裝位置與契約圖說規定相符」（判決書理由欄五、㈢第20頁）；但又謂「原告（指上訴人）稱系爭工程阻尼器數量及安裝位置，係依兩造之約定施作完成，經被告同意驗收云云，要屬無據，委無可採」云云（原判決書理由欄五、㈣第24頁），理由矛盾。

⑹原判決載明「……其後103年8月11日召開協調會，除上開基作鈑缺失外，監造單位並指出阻尼器材質似不符規格，且阻尼器端頭以及與基作鈑間的連接螺旋桿亦有未達標準情形……」（見判決書理由欄五、㈢第20頁），與「……並於103年8月11日、104年2月24日、104年10月26日3次召開協調會時再發現有阻尼器材質不符規格、阻尼器端頭以及與基作鈑間的連接螺旋桿未達標準、工程現場阻尼器已有鏽蝕等未按圖施作及施工品質不良之缺失，經被告（即被上訴人）多次限期命原告（即上訴人，下同）改善，原告均未改善……」（見判決書理由欄五、㈢第21頁）等文字。但103年8月11日召開之協調會中僅有「阻尼器端投與基座鈑球節間的連接螺牙桿，在圖說中無尺床標示且現場的長度不一」等文字（原審卷第289頁），而謂原判決有「理由敘與卷證資料不相適合」之違誤。

⑺原判決認「上訴人有未按設計施工之缺失在前，復在長達2年之協商期間不為改善，造成本件工程採購目的（增加武陵賓館建物之耐震度）全然無法達成。而認驗收不合格之客觀結果，情節重大，且主觀上可歸責於上訴人」。但其忽略了以下各項因素，有理由不備或矛盾之違法情事存在。

①上訴人於104年2月24日缺失改善協調會中已要求「改善方案要有第三公正單位鑑定無誤後執行，以免拆除重作結果反而損及建物結構安全」。而事後並無可行之改善方案提出，故上訴人實無「拒絕改善」之事實存在。原判決對此有利上訴人之事實未予斟酌，自屬違法。

②又本案工程費僅900萬元，補強費用卻高達18,908,846元，顯非104年2月2日缺失改善協調會會議紀錄（原審卷內之原證5號書證）中所載明「未來若有可行改善方案，須再經第三公正單位鑑定審議無誤後執行」之可行改善方案。且被上訴人僅要求上訴人按鑑定報告改善，卻不附上改善工程相關之「設計圖說及資料」，此等要求並不合理。原判決對此等權衡因素未加考量，且亦未於理由敘明何以高達18,908,846元之費用為上訴人可行之改善方案，顯有理由與事實矛盾及理由不備之判決違背法令情事。

③上訴人於103年6月24日正式驗收時，對初驗缺失都盡力加以改善，並無「驗收不合格，且未於通知期限內規定辦理」之情形。

⑻原判決於原判決書理由欄五、㈣中逐項載明上訴人施作系爭工程之缺失。但上訴人已於原審法院審理中，在準備理由狀(二)之附件四中（原審卷第581頁），提出「回應缺失說明」，原判決對該回應為何不可採之理由，未予論駁，顯有理由不備之違法情事。

⑼原判決稱「上訴人若在施工過程中，發現工程設計對實際施作造成困難，得依系爭工程採購契約中之約款，提出變更契約約款之要求。但上訴人並無法證明『其曾提出此等要求』」云云。但其實上訴人在履約施工過程中，已曾為此請求，更經被上訴人同意。惟本案中之變更設計乃屬監造單位之權責，而非上訴人之職權。原判決對此事實未依職權調查，亦屬違法。

⒋是以本案有待判斷之上訴爭點，即為上訴人前開各項上訴理由，於法是否有據。

㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：

⒈經核原判決之理由形成，已逐項說明其心證形成理由（指本案上訴人施工有缺失之客觀事實），與相關之規範評價依據（包括「上訴人對該施工缺失結果，主觀上具可責性」，以及「情節重大」之判定。其認事用法，尚無明顯違誤，應屬合法。但其中有關「有責性」判斷部分，因為上訴意旨有所指摘，本院在此有必要為相關法理之補充陳述。爰陳明如下：

⑴首先必須指明，雖然政府採購法第101條第1項第8款所定之「構成要件」文字，並無「應具備主觀歸責要件要素」之明文。不過由於「情節重大」之規範評價判斷，涉及違規廠商可信賴度之全面評量，將主觀因素納入考量，將更為妥適。因此前開主觀可責性，自可視為政府採購法第101條第1項第8款規定內容之「不成文構成要件要素」。

⑵其下則指明，將「主觀可責性」納入政府採購法第101條第1項第8款之構成要件要素中，只會讓「刊登政府採購公報」停權處分成立之蓋然性更低（因為新要件要素之添加，將縮小「個案事實符合停權要件」之適用範圍），因此有利於違規廠商，並無「增添實證法所無之限制，而構成對違規廠商權益之侵犯」。

⑶對此上訴人固謂「本案不應審查上訴人主觀可責性，而當上訴人是否具備可責性，不在本案審理範圍內時，原判決所稱『本件施工缺失不以全部可歸責上訴人為必要，部分可歸責於上訴人時，上訴人亦應承當本件停權責任』之理由，即失所附麗」云云。復引用高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決之法律見解，主張「施工缺失若非廠商單方因素造成者，即不符合情節重大之要件」等理由。不過本院在此必須指明：

①高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決意旨之射程範圍，並不及於「政府採購法第101條第1項第8款所定之停權構成要件中，是否應內含『主觀可責性』之『不成文』構成要件要素」之判斷事項。

②再者高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決中所表明之法律見解，對本院而言並無拘束力。

③此外高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決所立基之個案事實，其實證特徵與本案事實不盡相同。而且本院亦認為該判決所表示之法律見解尚嫌速斷，理由如下：A.該判決謂「（違約）情節如非重大瑕疵且為可修補者，『或』非廠商單方之因素所造成者，均非『情節重大』」云云。其以「或」字，將「非屬重大瑕疵且為可修補」與「非廠商單方因素」，當成二種獨立類型，認為符合該2類型者，均非「情節重大」。B.但此等類型區分方式實屬不妥。事實上該判決所處理之個案事實，同時具備「施工瑕疵非屬重大且可修補」，以及「造成瑕疵非出於廠商單方因素」等2項實證特徵，本來只需用1種類型來涵蓋即可。若為更進一步之思考，則可發現，判斷「非屬情節重大」之真正關鍵因素，應是「施工瑕疵非屬重大且可修補」，而「非廠商單方因素造成」只是一個補強性之判斷因素，該判決居然將之視為一獨立類型，自非妥適。故此等論點因不符規範本旨，故為本院所不採。

⑷是以原判決參酌本院103年度判字第308號判決意旨及本院103年度3月份庭長法官聯席會議決議，認為政府採購法第101條第1項第8款之適用，不以施工缺失「全部」可歸責於上訴人為必要，此等法律見解尚屬正確，並無上訴意旨所稱之違法事由存在。

⒉而在原判決之論述邏輯及本院上揭之法理補充說明基礎下，應認上訴人所持之前開各項上訴理由，於法均非有據，其上訴為無理由，爰逐項說明如下：

⑴有關上訴人主張「系爭工程之監造單位在事後於104年2月12日召開善後協調會中，曾表明系爭工程缺失之善後，不宜拆除已設置之阻尼器重新安裝。原判決為相反之事實認定，構成理由形成與卷證資料不符之違法」一節，經查：

①經本院查閱104年2月12日召開之第2協調會會議紀錄（原審卷所附原證5號書證），並無上訴意旨所指之文字記載。上訴人此部分主張已失所附麗。

②何況依該會議紀錄所示，面對前開施工缺失存在之客觀事實，上訴人與監造單位間卻一直在互推責任。是以縱令監造單位在其他會議中有上述意見之陳述，但其有「為解免自身責任，而掩飾上訴人施工缺失」之可能，立場公正性值得懷疑，原判決並不予考量，亦難指為違法。

⑵有關上訴人主張「原判決書理由欄五、㈢有關施工缺失結果之事實認定，將103年5月24日初驗報告沒有記載之『有包含基座鈑部分等多項缺失驗收不合格』等文字，列為施工缺失存在之心證形成基礎，構成『理由敘述與卷證資料不符』之違法」一節，經查：

①實則該初驗紀錄（原審卷所附原證4號書證），已記載有「……第1、3、5、7、8（耐震力阻尼器）安裝區基座鈑和阻尼器連接桿有脫漆、鏽斑、螺帽緊定的扭力不足等缺失」之記載，核與原判決前開事實認定並非不相容。

②何況原判決書理由欄五、㈢之全段論述，主要在認定「施工缺失存在」之客觀靜態事實，而此等客觀靜態事實，也要綜合眾多事證而為終局確認，不能以單一「初驗紀錄」書證之記載文字，指責全部事實認定有誤，是以上訴人此部分之上訴理由，自非可採。

⑶有關上訴人主張「原判決就系爭工程案中，其阻尼器數量、安裝位置『與契約圖說規定相符』一節，事實認定前後矛盾」一節。實則通觀原判決書理由欄五、㈢之全部論述，原判決此部分之事實認定內容實為：

①前開「初驗紀錄」所載「系爭工程阻尼器數量及安裝位置『與契約圖說規定相符』」等文字僅能證明「外觀上有符合圖示設計之阻尼器設置」。

②但經深入驗收，卻發現實質上有諸多施工缺失，以致使「增加武陵賓館建物耐震力」之施工目標無從達成。是以上訴人此部分上訴理由，於法亦非有據。

⑷有關上訴人主張「原判決施工缺失之事實認定，與103年8月11日協調會會議紀錄之文字記載不符」一節，經本院比對該會議紀錄（即原審卷所附被證4號書證）之文字記載與原判決之理由論述，發現：

①原判決之事實認定乃是綜合眾多書證之記載，為其心證基礎，與單一書證之文字記載實無全然相符之必要。

②再者103年8月11日協調會之會議紀錄中，在「六、廠商說明」，監造單位曾表明「關於基座鈑『32公分×32公分』尺寸不符圖說部分，本事務所持全部拆除圖說尺寸施做，係依據合約規定辦理」等文字，亦可間接支持原判決此部分之事實認定。

③此外有關此部分之上訴理由論述，也無法充分合理說明「為何其主張之論述內容，足以得出『施工無缺失』相反事實認定」，是其此等主張無從推翻原判決合法之認定。

⑸有關「情節重大」之認定，上訴人雖謂「本件『施工缺失導致驗收不合格』一事，在規範評價上不應評定為『情節重大』」云云，但其對此項爭點所提各項主張均非可採，爰說明如下：

①上訴人謂「本案施工缺失之補救，要先有可行之改善方案提出，本案因無改善方案之提出，故不能認定上訴人拒絕改善，而屬情節重大」云云。但查施工缺失之改善本為上訴人契約義務之一部，且在本案中，依前所述，因為上訴人始終拒絕改善，最後迫使被上訴人委請公正第三方之臺北市結構工程技師公會進行鑑定，確認工程施工缺失項目，並提出補強建議（見鑑定報告第17頁至第19頁），豈能謂「無改善方案之提出」，是以上訴人此等主張顯非有據。

②上訴人又以「改善費用過鉅」或「缺乏改善所需之設計圖說」為由，認為「即使其對施工缺失不予改善，亦非情節重大」。然而「驗收不合格之情節是否重大」，其權衡因素重在「施工缺失之客觀嚴重程度」與「廠商在履約過程中有無嚴重之疏失」等2項因素，最後才考量「權重較輕」之「事後處理態度」因素。在本案中，施工缺失使系爭工程之施作目標（提升武陵賓館建物之耐震強度，確保公共安全）全然落空，影響重大；而施工缺失又與上訴人及監工單位未盡專業施工準則，密切相關，其可責性極其明確。則事後改善本屬其違約責任之一部，豈能以改善費用過鉅而拒絕改善。再者鑑定報告已提出「補強（即改善）建議」，亦非要求重新設計施工，是以上訴人此等主張，同樣於法無據。

③上訴人謂「本案無驗收不合格情形，也無於通知期限內依規定改善工程小缺失之情形」云云，明顯與卷證資料不符，顯屬空言主張，無從推翻原判決合法之判斷結論。

⑹有關上訴人主張「原判決沒有回應其對施工缺失內容之辯解」一節。經查：

①上訴人在系爭工程中之施作缺失，已經前開鑑定機關鑑定明確。而上訴人前開自我辯解，則未逐一就鑑定事項及鑑定意見，提出針鋒相對式之論駁及舉證。

②此時事實審法院本諸調查職權，已依鑑定報告之積極證據，而形成確切之心證。而上訴人所舉之反證，又無法使事實審法院對已形成之心證產生動搖，自無再行發動調查之必要。從而上訴人此等主張，核與舉證法則不符，自非有據。

⑺至於上訴人主張「其在系爭工程施作過程中，曾要求變更工程採購契約之個別約款，並經被上訴人同意」一節，因為其要求變更之具體約款，與本案爭點（即「施工是否有缺失導致驗收不合格，且符合情節重大要件」）無涉，對本案之終局判斷實不生影響，原審法院並無調查必要，亦附此敘明如上。

㈢總結以上所述，原判決認事用法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異